Das Thema
Dass der Deutsche Bundestag in Bezug auf die aktuelle Corona-Lage die epidemische Lage von nationaler Tragweite mit Ablauf des 25.11.2021 auslaufen lässt, wurde in den Medien hinreichend und kontrovers diskutiert. Dieses Vorgehen hat weitreichende rechtliche Folgen, denen der Gesetzgeber durch eine erneute Änderung des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) begegnet ist. Dabei hat er für die meisten Corona-Maßnahmen eine neue Rechtsgrundlage geschaffen. Zusätzlich wurde eine sehr weitreichende 3G-Pflicht für Betriebe eingeführt. Die neuen Regelungen treten am 24.11.2021 in Kraft und ersetzen ggf. vorher geltende regionale 3G-Pflichten. Sie sind befristet bis zum Ablauf des 19.03.2022. Die Regelungen sind für alle Betriebe verbindlich und verlangen eine kurzfristige Anpassung der Arbeitsabläufe. Der nachfolgende Beitrag soll insofern als Leitfaden bei der Umsetzung dienen.
3G-Pflicht am Arbeitsplatz
Die Regelungen zur 3G-Pflicht am Arbeitsplatz finden sich in § 28b IfSG. Sie gilt für alle Arbeitsstätten, in denen physische Kontakte von Arbeitgebern und Beschäftigten untereinander oder zu Dritten nicht ausgeschlossen werden können. Eine Begrenzung in Bezug auf die Betriebsgröße gibt es – anders als bspw. in der aktuellen Regelung in Bayern – nicht, sodass die 3G-Pflicht für Betriebe jeder Größe gilt.
Der Zutritt ist nur für Beschäftigte zulässig, die geimpft, genesen oder getestet sind. Die Nachweispflicht gilt auch für den Arbeitgeber selbst. Mit dem Begriff „Beschäftigte“ sind alle Personen gemeint, die in § 2 Abs. 2 ArbSchG als solche definiert werden. Dritte, also etwa Klienten oder Kunden, die die Arbeitsstätte betreten, dürften von der gesetzlichen Regelung aber hingegen nicht erfasst sein. Den 3G-Status müssen die Betroffenen durch einen Nachweis belegen können. Sie müssen ihn daher durchgängig mit sich führen oder beim Arbeitgeber hinterlegen. Jeder Nachweis muss in Papierform oder elektronisch und in deutscher, englischer, französischer, italienischer oder spanischer Sprache vorliegen. Aus dem Impfnachweis muss sich ergeben, dass die Person vollständig mit einem zugelassenen Impfstoff geimpft ist (BioNTech, Moderna, AstraZeneca, Johnson & Johnson/Janssen) und die letzte Impfung mindestens 14 Tage zurückliegt. Aus einem Genesenennachweis muss sich ergeben, dass die Person mit dem Coronavirus infiziert war, dies durch einen PCR-Test festgestellt wurde und mindestens 28 Tage sowie maximal sechs Monate zurückliegt. Als getestet gilt eine Person, die nachweisen kann, dass sie innerhalb der letzten 24 Stunden vor Zutritt zur Arbeitsstätte – bzw. 48 Stunden, soweit es sich um einen PCR-Test handelt – einen Corona-Schnelltest in einer offiziellen Teststation, im Rahmen einer betrieblichen Testung durch hierfür geschultes Personal oder unter Aufsicht des Arbeitgebers (oder einer vom ihm beauftragten Person) gemacht hat. Im Ergebnis besteht damit eine tägliche (Schnell-)Testpflicht.
Abweichend davon dürfen Arbeitnehmer den Betrieb ohne einen entsprechenden Nachweis betreten, um unmittelbar vor der Arbeitsaufnahme ein Test- oder Impfangebot des Arbeitgebers wahrzunehmen.
Praxishinweis: Arbeitgeber müssen alle Arbeitnehmer in für jedermann zugänglicher Form über die jeweiligen betrieblichen Zugangsregelungen informieren.
Überwachung, Kontrolle, Fragerecht
Dem Arbeitgeber wird die Pflicht auferlegt, die Einhaltung dieser Vorschriften zu überwachen und regelmäßig zu kontrollieren. Darüber hinaus hat er das Recht, die entsprechenden personenbezogenen Daten zu verarbeiten und diese auch für die Anpassung seines betrieblichen Hygienekonzepts zu verwenden. Der 3G-Status der Mitarbeiter darf zudem gespeichert werden. Damit haben Unternehmen die Möglichkeit, nachweisen zu können, dass sie ihrer Kontroll- und Überwachungsverpflichtung nachgekommen sind. Dies kann bspw. auch dadurch erfolgen, dass die Erfüllung des 3G-Status durch den Mitarbeiter im elektronischen Zutrittskontrollsystem hinterlegt wird.
Praxishinweis: Soweit es dazu erforderlich ist, darf der Arbeitgeber personenbezogene Daten, wie den Namen und das Vorliegen eines gültigen 3G-Nachweises inkl. der Gültigkeitsdauer, abfragen und dokumentieren. Weitere Gesundheitsdaten der Beschäftigten dürfen auf Grundlage des § 28b IfSG nicht erhoben bzw. verarbeitet werden. Ein allgemeines Recht des Arbeitgebers, direkt nach dem Impfstatus eines Arbeitnehmers zu fragen, besteht außerhalb von bestimmten Einrichtungen (z.B. Pflegeinrichtungen) nicht. Verpflichtend ist allein das Beibringen des 3G-Nachweises. Dementsprechend müssen sowohl geimpfte als auch nicht geimpfte Arbeitnehmer ihren Impfstatus nicht offenlegen, sondern handeln ordnungsgemäß, wenn sie tägliche Testnachweise erbringen.
Für Geimpfte und Genesene, die einen entsprechenden Nachweis erbringen, ist das Prozedere mit vergleichsweise wenig Aufwand verbunden: Wenn der Arbeitgeber den Genesenen- oder den Impfnachweis einmal kontrolliert und diese Kontrolle dokumentiert hat, kann er Beschäftigte grundsätzlich von den täglichen Zugangskontrollen ausnehmen. Zu beachten ist jedoch die begrenzte Gültigkeitsdauer von Genesenennachweisen und ein eventuell künftig fest definiertes Auslaufdatum des Impfschutzes. Für Arbeitnehmer, die keinen Impf- und Genesenennachweis vorlegen können oder wollen, gilt die tägliche Nachweispflicht.
Kostentragung und Organisation der Tests bzw. Kontrollen der Tests
Arbeitnehmer müssen selbst Sorge dafür tragen, dass sie gültige 3G-Nachweise vorlegen können. Die Kosten für die tägliche Testung tragen demnach sie selbst.
Praxishinweis: Die Zeit der Testung ist keine zu vergütende Arbeitszeit, da die Tests unmittelbar vor der Arbeitsaufnahme durchgeführt werden müssen.
Arbeitgeber sind auch weiterhin verpflichtet, ihren Arbeitnehmern, die nicht ausschließlich im Homeoffice arbeiten, mindestens zweimal pro Kalenderwoche einen kostenfreien Test in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 anzubieten. Sie müssen allerdings nicht den Arbeitnehmern einen Test unter Aufsicht ermöglichen, der als Testnachweis im Sinne der 3G-Pflicht anerkannt wird.
Praxishinweis: Da die Beschäftigten die kostenfreien Bürgertests in Anspruch nehmen können, können sie zusammen mit den vom Unternehmen angebotenen Tests für mindestens drei Tage pro Woche eine kostenfreie Testung erreichen. Natürlich kann es für Arbeitnehmer – z.B. in Regionen mit weniger Teststationen – zu einem nicht unerheblichen Aufwand kommen.
Die konkrete Organisation der Kontrollen hängt stark von der Art und Größe des Betriebs ab. Wenn es bspw. keine Einlasskontrollen am Werkstor gibt, ist eine Art Kontrollstelle denkbar, bei dem man sich vor Arbeitsbeginn melden muss, um den erforderlichen 3G-Nachweis vorzulegen. Eine Möglichkeit ist – wie oben ausgeführt – auch, dass das Unternehmen selbst Schnelltests unter Aufsicht anbietet oder Testungen vor Ort durchführen lässt.
Verschiedene Branchen kritisieren die 3G-Regelung, weil sie sie für praktisch nur schwer handhabbar halten, und würden eine 2G-Regelung am Arbeitsplatz oder eine allgemeine gesetzliche Impfpflicht vorziehen. Im Hinblick auf die 3G-Regelung stellt sich neben dem organisatorischen Aufwand unter Umständen auch das Problem, dass die Belegschaft Kenntnis davon erlangen kann, wer täglich 3G-Nachweise erbringt bzw. an betrieblich durchgeführten Testungen teilnimmt (und deshalb womöglich ungeimpft ist) und dies zu innerbetrieblichen Zerwürfnissen führen kann. Arbeitgeber sollten mit diesem Thema sensibel umgehen und dies bei der konkreten Organisation der Kontrollen im Blick behalten.
Mitbestimmung, arbeitsrechtliche Sanktionen und Bußgelder
Das „Ob“ der Einführung von 3G im Betrieb ist nicht mitbestimmungspflichtig, da dies eine zwingende gesetzliche Vorgabe ist. Mitbestimmungspflichtig dürfte aber die Ausgestaltung von 3G insoweit sein, wie die gesetzlichen Vorgaben Gestaltungsspielraum lassen, also das „Wie“. Der Betriebsrat darf also z.B. über Fragen der praktischen Umsetzung der Kontrollen oder Durchführung von Tests im Unternehmen mitbestimmen, oder auch dann, wenn die Kontrolle und Erfassung elektronisch erfolgen soll.
Beschäftigte, die nicht im Homeoffice arbeiten können und keinen 3G-Nachweis vorlegen wollen und infolgedessen die Arbeitsleistung im Betrieb nicht erbringen können, müssen mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen rechnen. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dürfte jedoch regelmäßig zunächst eine Abmahnung erfordern. Bei nachhaltiger Weigerung kann je nach konkretem Einzelfall als Ultima Ratio eine Kündigung in Betracht kommen. Hierbei ist auch die zeitliche Befristung der 3G-Regelung zu beachten. Wenn der Arbeitnehmer mangels Vorlage eines 3G-Nachweises seine Arbeitsleistung nicht erbringen kann, verliert er zudem seinen Vergütungsanspruch (Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“).
Das IfSG sieht bei Verstößen gegen Kontroll- und Mitführungspflichten von 3G-Nachweisen einen Bußgeldrahmen bis zu einer Höhe von 25.000 Euro vor.
Rückkehr der Homeoffice-Pflicht
Ebenfalls (wieder)eingeführt wird eine Homeoffice-Pflicht. Allen Beschäftigten, die Büro- oder eine vergleichbare Arbeit ausüben, ist anzubieten, dass sie dies von daheim tun können. Eine Ausnahme gilt nur, wenn zwingende betriebsbedingte Gründe bestehen. Solche können vorliegen, wenn die Betriebsabläufe sonst erheblich eingeschränkt würden oder gar nicht aufrechterhalten werden könnten. Beispiele können mit einer Bürotätigkeit verbundene Nebentätigkeiten wie die Bearbeitung und Verteilung der eingehenden Post oder Reparatur- und Wartungsaufgaben (z.B. IT-Service) sein. Auch können besondere Anforderungen des Betriebsdatenschutzes und des Schutzes von Betriebsgeheimnissen gegen eine Tätigkeit im Homeoffice sprechen.
Arbeitnehmer müssen das Angebot der Tätigkeit im Homeoffice grundsätzlich annehmen. Sie können es ablehnen, wenn „ihrerseits Gründe entgegenstehen“. Dazu zählen „räumliche Enge, Störungen durch Dritte oder unzureichende Ausstattung“. Ausnahmen gelten also, wenn Platzmangel oder Ablenkungen – bspw. durch Kinder – dagegensprechen. Die Hürden für Beschäftigte sind insofern deutlich geringer als für Unternehmen.
Praxishinweis: Arbeitgeber müssen die Belegschaft in geeigneter Form über die Rückkehr der Homeoffice-Pflicht informieren. In Abhängigkeit von der Art und Größe des Unternehmens kann überlegt werden, die Mitarbeiter dazu aufzufordern, sich beim jeweiligen Vorgesetzten vorab zu melden, wenn sie an einem Tag oder an bestimmten wiederkehrenden Tagen das Büro aufsuchen wollen, und den entsprechenden Grund hierfür kurz zu benennen.
Ausblick
Ob die beschlossenen Maßnahmen angesichts des gravierenden Infektionsgeschehens ausreichend sind, wird erst noch zu bewerten sein. Zudem ist zu erwarten, dass die Diskussion über die mögliche Einführung einer bundesgesetzlich geregelten Impfpflicht weiter an Fahrt aufnimmt. Die Stimmen für eine gesetzliche Impfpflicht haben bereits zugenommen.
