Das Thema

Öffentliche und private Arbeitgeber müssen eine Vielzahl strikter gesetzlicher Vorgaben im Zusammenhang mit der Bewerbung schwerbehinderter Menschen einhalten. Diese sind insbesondere in § 164 Abs. 1 SGB IX geregelt. Besondere Anforderungen können für die Ablehnung schwerbehinderter Bewerber gelten. Die Verletzung dieser Pflichten bringt vor allem nicht unbedeutende finanzielle Risiken mit sich.

Arbeitgeberpflichten bei der Stellensuche und Bewerberplanung

Eine Schwerbehinderung im Sinne des SGB IX liegt erst ab einem Grad der Behinderung von 50 vor und wird durch einen Schwerbehindertenausweis ausgewiesen. Unter bestimmten Voraussetzungen kann die Agentur für Arbeit feststellen, dass Menschen mit einem Grad der Behinderung von weniger als 50, aber mindestens 30, schwerbehinderten Menschen gleichzustellen sind. Die für schwerbehinderte Menschen geltenden besonderen arbeitsrechtlichen Vorschriften sind überwiegend auch auf Gleichgestellte anzuwenden.

Arbeitgeber, die im Jahresdurchschnitt pro Monat über mindestens 20 Arbeitsplätze verfügen, sind nach § 154 SGB IX verpflichtet, auf mindestens fünf Prozent der Arbeitsplätze schwerbehinderte Menschen zu beschäftigen. Erfüllen sie diese Beschäftigungspflicht nicht, ist eine Ausgleichsabgabe zu zahlen. Diese beträgt je nach Umfang der Verfehlung der Quote derzeit zwischen 125 und 329 Euro je Monat pro unbesetzten Pflichtarbeitsplatz. Die Zahlung dieser Ausgleichsabgabe entbindet den Arbeitgeber jedoch nicht von der weiterhin bestehenden Pflicht zur Beschäftigung schwerbehinderter Menschen.

Pflicht zur Prüfung der Besetzung freier Stellen mit schwerbehinderten Menschen

Unabhängig davon, ob Arbeitgeber die Pflichtquote überhaupt erfüllen müssen oder bereits erfüllen, sind sie verpflichtet zu prüfen, ob freie Stellen mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden können. Diese Pflicht entsteht bereits mit der Entscheidung eine Stelle zu besetzen – also noch vor der Ausschreibung derselben. Bei dieser Prüfung muss die Schwerbehindertenvertretung beteiligt und der Betriebs- bzw. Personalrat angehört werden. Können Stellen mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden, muss der Arbeitgeber frühzeitig Kontakt mit der Agentur für Arbeit aufzunehmen. Zweck davon ist, dem Arbeitgeber schwerbehinderte Kandidaten für die zu besetzende Stelle vorschlagen zu können. Der Agentur für Arbeit ist ausreichend Zeit für die Erteilung eines Vorschlages einzuräumen (diese benötigt regelmäßig etwa ein bis drei Wochen). Das alleinige Einstellen der Stelle in die Online-Jobbörse der Bundesagentur für Arbeit genügt dieser Pflicht nicht (LAG Berlin-Brandenburg, 12.12.2013, 26 TaBV 1164/13).

Wenn offene Stellen ausgeschrieben werden, ist schließlich darauf zu achten, dass die Ausschreibung diskriminierungsneutral gestaltet ist. Unzulässig ist es dabei insbesondere, bestimmte Anforderungen an körperliche oder gesundheitliche Merkmale zu stellen, wenn dies für den konkreten Arbeitsplatz nicht zwingend erforderlich ist.

Umgang mit Bewerbungen von schwerbehinderten Menschen

Sobald Vermittlungsvorschläge oder sonstige Bewerbungen von schwerbehinderten Menschen auf freie Stellen eingehen, hat der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung und den Betriebs- bzw. Personalrat unverzüglich nach Eingang zu unterrichten, ohne dabei eine eigene Vorauswahl zu treffen (vgl. hierzu bereits EFAR-Beitrag vom 08.11.2017). Bei der Prüfung der Bewerbung bzw. des Vermittlungsvorschlages sind die Schwerbehindertenvertretung und der Betriebs- bzw. Personalrat ebenfalls einzubeziehen und anzuhören. Ihnen ist auch die beabsichtigte Arbeitgeberentscheidung mitzuteilen.

Nur für den Fall, dass der Arbeitgeber die Beschäftigungspflicht nicht erfüllt und die Schwerbehindertenvertretung oder der Betriebs- bzw. Personalrat mit der beabsichtigten Arbeitgeberentscheidung nicht einverstanden ist, muss der Arbeitgeber die Ablehnung mit ihnen unter Darlegung der Gründe erörtern. Das BAG hat insoweit bestätigt, dass die genannten Voraussetzungen kumulativ vorliegen müssen (BAG, 28.09.2017, 8 AZR 492/16). Aufgrund des inneren Zusammenhangs der Sätze 7 bis 9 in § 164 Abs. 1 SGB IX muss auch nur dann der schwerbehinderte Bewerber angehört und die Ablehnungsentscheidung des Arbeitgebers gegenüber allen Beteiligten (also Schwerbehindertenvertretung, Betriebs- bzw. Personalrat und Bewerber) unverzüglich begründet werden (BAG, 21.02.2013, 8 AZR 180/12).

Offen bleibt aber, ob die Verpflichtung zu Erörterung und Begründung der Ablehnungsentscheidung sowie zur Anhörung des Bewerbers auch dann bestehen kann, wenn gar keine Schwerbehindertenvertretung oder Betriebs- bzw. Personalrat gebildet wurde (wenn also „nur“ die Beschäftigungspflicht nicht erfüllt wird). Da die Bildung grundsätzlich eine Obliegenheit der Arbeitnehmer darstellt, sollten die Verpflichtungen nicht bestehen, wenn die Arbeitnehmer die Bildung unterlassen haben. Andererseits ist zu beachten, dass der Gesetzgeber wohl einen umfassenden Schutz schwerbehinderter Bewerber beabsichtigte wie auch der Wortlaut der Gesetzesbegründung zeigt. Dies könnte dafür sprechen, dem schwerbehinderten Bewerber bei Nichterfüllung der Beschäftigungspflicht den Schutz aus § 164 Abs. 1 S. 7 bis 9 SGB IX auch dann zu gewähren, wenn keine Arbeitnehmervertretungen bestehen. Bis zur Klärung dieser Frage sollte der Bewerber daher vorsorglich auch in diesem Fall angehört und die Ablehnungsentscheidung begründet werden.

Öffentliche Arbeitgeber haben darüber hinaus weitere Pflichten zu beachten. Sie sind insbesondere dazu verpflichtet, schwerbehinderte Bewerber stets zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, wenn nicht offensichtlich die erforderliche fachliche Eignung fehlt.

Begründung der Bewerbungsablehnung

Die Ablehnung der Bewerbung eines schwerbehinderten Kandidaten ist grundsätzlich nur bei Vorliegen der oben genannten Voraussetzungen zu begründen. Hierbei sind alle Tatsachen aufzuführen, die den Arbeitgeber in seiner Entscheidung bestimmt haben. Ein pauschaler Verweis auf die bessere Eignung des anderen Bewerbers ist nicht ausreichend. Der Arbeitgeber muss angeben, warum der eingestellte Kandidat besser für die Stelle geeignet war als der abgelehnte schwerbehinderte Bewerber. Hierbei darf nur auf Fähigkeiten, Leistungen und die allgemeine Eignung, nicht aber auf die Behinderung abgestellt werden.

Folge bei Verstößen und Praxistipp

In der Praxis sollten Arbeitgeber die interne Handhabung der Besetzung freier Stellen und Bewerbung schwerbehinderter Menschen überprüfen. Pflichtverletzungen können insbesondere Indizien nach § 22 AGG für eine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung begründen und Schadensersatzpflichten nach § 15 AGG auslösen. Dies gilt jedoch nur, wenn der Bewerber die Schwerbehinderung offengelegt hat. Daneben können Bußgelder in Höhe von bis zu 10.000 Euro anfallen. Es droht ferner eine Zustimmungsverweigerung durch den Betriebs- bzw. Personalrat für die Einstellung des dem schwerbehinderten Kandidaten vorgezogenen Bewerbers.

Bestimmte Formvorgaben sind nach § 164 SGB IX nicht einzuhalten. Damit der Arbeitgeber beweisen kann, dass eine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung nicht vorlag, sollte die Einhaltung der Pflichten jedoch dokumentiert werden. Dies gilt insbesondere für die unter Umständen erforderliche Begründung der Ablehnungsentscheidung.

Im bestehenden Arbeitsverhältnis mit einem schwerbehinderten Menschen sind dann eine Reihe weiterer Arbeitgeberpflichten zu beachten. Zudem mehren sich die Stimmen aus der Unternehmenspraxis, dass das Schwerbehindertenrecht im Hinblick auf die Beschäftigung nicht überholt und vielleicht (noch) nicht obsolet sei. Aber: Es ist reformbedürftig. Nicht jedoch, wie es der Gesetzgeber zuletzt – durch Einziehen von mehr Bürokratie bei Einstellung und Kündigung – angegangen ist, sondern durch Anpassung an reale Gegebenheiten und Strukturen.

RAin Leonie Meißner,
LL.M. (London), Associate bei K&L Gates LLP (Berlin)

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FAArbR/RA Nils Neumann, LL.M. (London), Senior Associate bei K&L Gates LLP (Berlin)

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