Arbeitnehmerentsendung: Der Referentenentwurf der Bundesregierung zur Umsetzung der neuen Entsenderichtlinie

Das Thema

Die Richtlinie (EU) 2018/957 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Juni 2018 zur Änderung der Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (ABl. L 173 vom 9.7.2018, S. 16, im Folgenden: Änderungsrichtlinie) ist am 29. Juli 2018 in Kraft getreten und bis zum 30. Juli 2020 umzusetzen. Nachdem das Bundesministerium für Arbeit und Soziales bereits im Mai 2019 erste Eckpunkte vorgestellt hatte – vgl. dazu bereits Mävers, Arbeitnehmerentsenderichtlinie: BMAS legt Eckpunkte für Umsetzung der Neuregelungen vor – hat nun die Bundesregierung den ersten Referentenentwurf zur konkreten Umsetzung der Vorgaben der Richtlinie durch Änderungen des Arbeitnehmerentsendegesetzes (AEntG) vorgelegt.

Im Folgenden sollen die wesentlichen Inhalte der geplanten Änderungen vorgestellt werden. Um es vorweg zu nehmen: Wie befürchtet sind die wohl ab dem 30. Juli 2020 zu erwartenden Neuregelungen zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie für Arbeitgeber alles andere als leicht verdaulich, letztlich aber unvermeidlich. Es steht somit eine weitere bürokratische Hemmschwelle im grenzüberschreitenden Personaleinsatz zu befürchten.

Ziel: Schutz der entsandten Arbeitnehmer sicherstellen

Ausweislich der Begründung zum Referentenentwurf verfolgt die Änderungsrichtlinie das Ziel, das Gleichgewicht zwischen der unionsrechtlich geschützten Dienstleistungsfreiheit und der Gewährleistung gleicher Wettbewerbsbedingungen einerseits und dem Schutz der im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit von ihrem Arbeitgeber grenzüberschreitend entsandten Arbeitnehmer andererseits neu auszutarieren. Durch die Neuregelung – so lautet es in Art. 1 der Änderungsrichtlinie unter der Überschrift „Gegenstand und Anwendungsbereich“ – soll „der Schutz entsandter Arbeitnehmer während ihrer Entsendung im Verhältnis zur Dienstleistungsfreiheit sichergestellt werden, indem zwingende Vorschriften in Bezug auf die Arbeitsbedingungen und den Schutz der Gesundheit und Sicherheit der Arbeitnehmer festgelegt werden, die eingehalten werden müssen“.

Zu diesem Zwecke enthält die Änderungsrichtlinie insbesondere folgende Maßnahmen:

• Der Katalog der auf entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer anwendbaren Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen des Staates, in den die Arbeitnehmer entsandt werden, wird erweitert. Insbesondere wird der Begriff „Mindestlohnsätze“ durch „Entlohnung“ ersetzt.
• Die Anwendbarkeit der Entsenderichtlinie auf bestimmte Konstellationen der Arbeitnehmerüberlassung wird klargestellt und die Änderungsrichtlinie führt bestimmte Informationspflichten für Entleiher ein.
• Die Voraussetzungen, unter denen Entsendezulagen auf die Entlohnung angerechnet werden können, die in dem Staat vorgeschrieben ist, in den die Arbeitnehmer entsandt werden, werden klarer gefasst.
• Auf Arbeitnehmer, die länger als 12 bzw. 18 Monate entsandt werden, finden mit wenigen Ausnahmen alle zwingenden Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen des Staates Anwendung, in den die Arbeitnehmer entsandt werden.

Konkrete Regelungsvorschläge im Referentenentwurf

Zur konkreten Umsetzung dieser Vorgaben werden folgende Änderungen bzw. Ergänzungen des Arbeitnehmerentsendegesetzes (AEntG) nun seitens der Bundesregierung mit dem vorgelegten Referentenentwurf vorgeschlagen.

Mindestarbeits- und Beschäftigungsbedingungen

Zunächst soll der Katalog der nach dem AEntG anwendbaren Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen entsprechend den Vorgaben der Änderungsrichtlinie angepasst und erweitert werden. Künftig finden nicht nur Mindestentgeltsätze, sondern alle Entlohnungsbedingungen Anwendung. Nach der neu gefassten Vorschrift des § 2 Abs. 1 AEntG-RefE sollen die in Rechts- oder Verwaltungsvorschriften enthaltenen Regelungen über folgende Arbeitsbedingungen auch auf Arbeitsverhältnisse zwischen einem im Ausland ansässigen Arbeitgeber und seinen im Inland beschäftigten Arbeitnehmern zwingend Anwendung finden:

1. die Entlohnung einschließlich der Überstundensätze ohne die Regelungen über die betriebliche Altersversorgung,
2. der bezahlte Mindestjahresurlaub,
3. die Höchstarbeitszeiten und Mindestruhezeiten,
4. die Bedingungen für die Überlassung von Arbeitskräften, insbesondere durch Leiharbeitsunternehmen,
5. die Sicherheit, der Gesundheitsschutz und die Hygiene am Arbeitsplatz, einschließlich der Anforderungen an die Unterkünfte von Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen, wenn sie vom Arbeitgeber für Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, die von ihrem regelmäßigen Arbeitsplatz entfernt eingesetzt werden, zur Verfügung gestellt werden,
6. die Schutzmaßnahmen im Zusammenhang mit den Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen von Schwangeren und Wöchnerinnen, Kindern und Jugendlichen und
7. die Gleichbehandlung der Geschlechter sowie andere Nichtdiskriminierungsbestimmungen und
8. die Zulagen oder die Kostenerstattung zur Deckung der Reise, Unterbringungs- und Verpflegungskosten für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die aus beruflichen Gründen von ihrem Wohnort entfernt sind.

[Änderungen durch Unterstreichung durch den Verfasser hervorgehoben]

Ergänzend ist zur vorstehenden Nr. 8 in § 2 Abs. 3 AEntG-RefE klargestellt, dass die Regelung für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland für die Kosten gelten soll, die dem Arbeitnehmer entstehen, wenn er entweder zu oder von seinem regelmäßigen Arbeitsort im Inland reisen muss oder von dem Arbeitgeber von seinem regelmäßigen Arbeitsort im Inland vorübergehend zu einem anderen Arbeitsort geschickt wird.

Ebenfalls neu: Ausgestaltungsgrundsätze für die Entlohnung und Anrechenbarkeit von Entsendezulagen

Neu eingefügt sollen ferner Vorschriften betreffend die nähere Ausgestaltung des Gegenstandes der Entlohnung (§ 2a AEntG-RefE) sowie die Anrechenbarkeit von Entsendezulagen (§ 2b AEntG-RefE).

Zur Entlohnung sollen nach der vorgeschlagenen Regelung des § 2a AEntG-RefE fortan – weitergehend als bislang – alle Bestandteile der Vergütung, die der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber in Geld oder als Sachleistung für die geleistete Arbeit erhält, zählen. Dies soll insbesondere für folgende Entgeltbestandteile gelten: die Grundvergütung, einschließlich Differenzierungen nach Art der Tätigkeit, Qualifikation und Berufserfahrung der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen und nach Regionen, sowie Zulagen, Zuschläge und Gratifikationen, einschließlich Überstundensätze. Auch Regelungen zur Fälligkeit entsprechender Ansprüche einschließlich Ausnahmen und deren Voraussetzungen sollen umfasst sein.

Erhält der Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber mit Sitz im Ausland eine Zulage für die Zeit der Arbeitsleistung im Inland (Entsendezulage), soll diese nach der vorgeschlagenen Regelung des § 2b AEntG-RefE auf die Entlohnung angerechnet werden können. Dies soll indes dann nicht gelten, soweit die Entsendezulage zur Erstattung von Kosten gezahlt wird, die infolge der Entsendung tatsächlich entstanden sind (Entsendekosten). Als solche Entsendekosten sollten insbesondere Reise-, Unterbringungs- und Verpflegungskosten gelten. Legen die für das Arbeitsverhältnis geltenden Arbeitsbedingungen nicht fest, welche Bestandteile einer Entsendezulage zum Zwecke der Erstattung von Entsendekosten gezahlt werden oder welche Teil der Entlohnung sind, soll schließlich unwiderleglich vermutet werden, dass die gesamte Entsendezulage als Erstattung von Entsendekosten gezahlt wird.

Die Erweiterung gilt sowohl für die in Rechts- und Verwaltungsvorschriften geregelten Arbeitsbedingungen als auch für die in allgemeinverbindlichen Tarifverträgen geregelten.

Einbeziehung von Leiharbeitnehmern und neue Informationsverpflichten für Entleiher

Des Weiteren wird klargestellt, dass bestimmte Konstellationen der Arbeitnehmerüberlassung erfasst werden. Insbesondere ist in § 2 Abs. 2 AEntG-RefE vorgesehen, dass ein Arbeitgeber mit Sitz im Ausland einen Arbeitnehmer auch dann im Inland beschäftigt, wenn er ihn an einen Entleiher mit Sitz im Ausland oder im Inland überlässt und der Entleiher den Arbeitnehmer im Inland beschäftigt. Dies bedeutet etwas verklausuliert formuliert, dass auch Leiharbeitnehmer einzubeziehen sind.

Insoweit handelt es sich lediglich um eine Klarstellung zum Anwendungsbereich, da dies auch bislang schon gilt (vgl. (§ 8 Abs 3 AEntG). Ausweislich der Begründung zum Referentenentwurf soll von der Klarstellung erfasst soll sowohl der Fall sein, in dem ein Verleiher mit Sitz in Staat A einen Arbeitnehmer an einen Entleiher mit Sitz in Staat B verleiht und der Entleiher den Arbeitnehmer dann in Deutschland einsetzt, als auch der Fall, in dem die Arbeitnehmerüberlassung innerhalb von Staat B erfolgt, Verleiher und Entleiher also beide in Staat B ansässig sind und der Entleiher den Arbeitnehmer dann in Deutschland einsetzt.

Ferner soll die Vorgabe der Änderungsrichtlinie zur Einführung bestimmter Informationspflichten für Entleiher umgesetzt werden. Insoweit sieht die neu eingefügte Vorschrift des § 15a AEntG-RefE über die Informationspflichten des Entleihers bei grenzüberschreitender Arbeitnehmerüberlassung vor, dass ein Entleiher mit Sitz im Ausland, der einen Arbeitnehmer im Inland beschäftigt, den Verleiher hierüber in Textform vor Beginn der Beschäftigung im Inland zu unterrichten hat (Abs. 1). Ferner soll ein Entleiher mit Sitz im In- oder Ausland, der einen Leiharbeitnehmer eines im Ausland ansässigen Verleihers im Inland beschäftigt, den Verleiher vor Beginn der Beschäftigung im Inland über die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich der Entlohnung unterrichten.

Schließlich wird klargestellt, dass die Regelung des § 13 AÜG über den Auskunftsanspruch des Leiharbeitnehmers, wonach der Leiharbeitnehmer im Falle der Überlassung von seinem Entleiher Auskunft über die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts verlangen kann, unberührt bleibt.

Die Unterrichtungspflicht und der Auskunftsanspruch gelten indes nicht, wenn die Voraussetzungen für ein Abweichen vom Gleichstellungsgrundsatz durch tarifliche Regelung nach § 8 Abs. 2 und Abs. 4 S. 2 AÜG vorliegen.

Ausweitung der Allgemeinverbindlichkeit von Tarifverträgen

Die Vorschrift des § 3 AEntG soll nach dem Referentenentwurf dahingehend abgeändert werden, dass künftig auch außerhalb des Baugewerbes bundesweite Tarifverträge, die nach § 5 TVG für allgemeinverbindlich erklärt wurden, auf Arbeitgeber mit Sitz im Ausland Anwendung finden, soweit sie bestimmte Arbeitsbedingungen enthalten. Die mit dem Gesetz zur Stärkung der Tarifautonomie (Tarifautonomiestärkungsgesetz, TASG) erfolgte Beschränkung der Anwendung allgemeinverbindlicher Tarifverträge auf die Baubranche soll damit rückgängig gemacht werden. Der Referentenentwurf sieht damit die Umsetzung der in der Änderungsrichtlinie vorgesehenen Streichung der entsprechenden Branchenbegrenzung vor.

Hierneben soll (weiterhin) die Möglichkeit bestehen, für bestimmte Branchen auf gemeinsamen Antrag der Parteien eines Tarifvertrages dieselbe Rechtwirkung auch für diejenigen Tarifverträge vorzusehen, für deren Regelungen gem. § 3 Satz 1 Nummer 2 AEntG-RefE vorgesehen ist, dass sie auf alle unter seinen Geltungsbereich fallenden und nicht an ihn gebundenen Arbeitgeber sowie Arbeitnehmer Anwendung finden, wenn dies im öffentlichen Interesse geboten erscheint, um die Gesetzesziele zu erreichen. Dies betrifft folgende Sektoren: Baubranche, Bergbau, Abfallwirtschaft; Briefdienstleistungen; Sicher­heits­dienst­leis­tun­gen; Gebäudereiniger; Schlachthöfe.

Langfristig entsandte Arbeitnehmer

Eine wesentliche (neue) Vorgabe der Änderungsrichtlinie ist, dass auf Arbeitnehmer, die länger als 12 bzw. 18 Monate entsandt werden, mit wenigen Ausnahmen alle zwingenden Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen des Staates Anwendung finden sollen, in den sie entsandt werden. Der Referentenentwurf widmet sich dem mit dem neu eingefügten Abschnitt 4b unter der Überschrift „Zusätzliche Arbeitsbedingungen für länger als zwölf Monate im Inland Beschäftigte von Arbeitgebern mit Sitz im Ausland“. Die hierin enthaltenen Regelungen der §§ 13b und 13c AEntG-RefE sollen nach dieser Zeit (von zwölf bzw. ausnahmsweise 18 Monaten) für langzeitentsandte Arbeitnehmer unter Berücksichtigung der in der Änderungsrichtlinie vorgesehenen Ausnahmen die Anwendung aller nach deutschem Recht zwingenden Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen vorschreiben.

Die Regelung des § 13b AEntG-RefE legt zunächst fest, ab welcher Beschäftigungsdauer Arbeitgeber mit Sitz im Ausland welche zusätzlichen inländischen Arbeitsbedingungen einhalten müssen. Nach dem Grundsatz des § 13b Abs. 1 1. Halbsatz AEntG-RefE sollen auf Arbeitsverhältnisse eines Arbeitnehmers mit einem im Ausland ansässigen Arbeitgeber, der mehr als zwölf Monate im Inland beschäftigt wird, nach zwölf Monaten Beschäftigungsdauer im Inland zusätzlich zu den Arbeitsbedingungen nach den Abschnitten 2 bis 4a AEntG alle Arbeitsbedingungen Anwendung, die am Beschäftigungsort in Rechts- und Verwaltungsvorschriften und in allgemeinverbindlichen Tarifverträgen vorgeschrieben sind. Dies soll jedoch nach dem zweiten Halbsatz der Vorschrift nicht gelten für die Verfahrens- und Formvorschriften und Bedingungen für den Abschluss oder die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, einschließlich nachvertraglicher Wettbewerbsverbote sowie die betriebliche Altersversorgung. Arbeitsbedingungen im Sinne dieses Gesetzes und der geänderten Entsenderichtlinie sind ausweislich der in der Begründung zum Referentenentwurf enthaltenen Aufzählung insbesondere:

• der Entgeltfortzahlungsanspruch des Arbeitnehmers an Feiertagen; nicht erfasst ist hingegen der Entgeltfortzahlungsanspruch an Krankheitstagen, da die Lohnfortzahlung an Krankheitstagen nach dem Verständnis der Entsenderichtlinie nach den sozialversicherungsrechtlichen Koordinierungsverordnungen der Europäischen Union nicht an das Arbeitsrecht, sondern an das Sozialversicherungsrecht anknüpft,
• Ansprüche des Arbeitnehmers auf Elternzeit nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz; nicht erfasst sind wegen der Beschränkung auf arbeitsrechtliche Ansprüche hingegen die Ansprüche auf Elterngeld,
• Ansprüche des Arbeitnehmers auf Pflegezeiten nach dem Familienpflegezeitgesetz und dem Pflegezeitgesetz,
• Vorschriften über die Aufwandserstattung des Arbeitnehmers nach den §§ 670, 675 des Bürgerlichen Gesetzbuchs in analoger Anwendung auch über die in § 2 Absatz 3 genannten Fallkonstellationen hinaus,
• die Vorschriften über die deliktische Haftung im Arbeitsverhältnis.

Es bleibt abzuwarten, ob damit alles umfasst ist. Es besteht nach der Änderungsrichtlinie die Verpflichtung zur Schaltung einer „einzigen offiziellen nationalen Website“, auf der die anwendbaren Arbeitsbedingungen „in detaillierter und nutzerfreundlicher Art und Weise sowie in einem zugänglichen Format „verfügbar gemacht werden müssen. Dies ist sicherlich hilfreich, aber auch geboten.

 Für den Fall, dass der Arbeitgeber vor Ablauf einer Beschäftigungsdauer im Inland von zwölf Monaten eine Mitteilung abgibt, verlängert sich der Zeitraum, nach dessen Ablauf die in Absatz 1 genannten Arbeitsbedingungen für den betroffenen Arbeitnehmer oder die betroffene Arbeitnehmerin gelten, gem. § 13b Abs. 2 Satz 1 AEntG-RefE auf 18 Monate. Die Mitteilung muss in schriftlicher Form gegenüber der zuständigen Landesbehörde erfolgen und folgende Angaben enthalten (§ 13b Abs. 2 Satz 2 AEntG-RefE):

1. Familienname, Vorname und Geburtsdatum des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin,
2. Ort der Beschäftigung im Inland, bei Bauleistungen die Baustelle,
3. die Gründe für die Überschreitung der zwölfmonatigen Beschäftigungsdauer im Inland und
4. die zum Zeitpunkt der Mitteilung anzunehmende voraussichtliche Beschäftigungsdauer im Inland.

Die zuständige Landesbehörde soll den Eingang der Mitteilung bestätigen. Welche Gründe konkret als hinreichend erachtet werden, lässt sich dem Referentenentwurf und der Begründung nicht entnehmen.

Ferner sieht die Vorschrift § 13c AEntG-RefE vor, wie die für die Vorschrift des § 13b AEntG-RefE maßgeblichen Dauer der Beschäftigung des Arbeitnehmers in Deutschland zu berechnen ist. Der sich auf insgesamt sieben Unterabsätze verteilende Regelungsvorschlag enthält Vorschriften betreffend folgenden Konstellationen: Inlandsbeschäftigungen zur Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen (Absatz 1), im Rahmen einer Tätigkeit innerhalb einer Unternehmensgruppe (Absatz 2) und im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung (Absatz 3). Absatz 4 enthält ferner Vorgaben für sonstige Fälle der Inlandsbeschäftigung. Die weiteren Unterabsätze befassen sich mit der Zusammenrechnung von unmittelbar aufeinander folgenden Einsatzzeiten, der Maßgeblichkeit der ununterbrochenen Beschäftigung sowie der Rotation. Auf den konkreten Inhalt dieser Regelungen kann an dieser Stelle nur verwiesen werden.

Sonderregelungen und Ausnahmefälle

In der neu eingefügten Vorschrift des § 24 AEntG-RefE werden zahlreiche Sonderregeln für bestimmte Tätigkeiten von bei Arbeitgebern mit Sitz im Ausland beschäftigten Arbeitnehmern vorgesehen. Ausgeschlossen werden – im Einklang mit der Änderungsrichtlinie – (nach der Begründung zum Referentenentwurf) „klar definierte Fallgruppen“, in denen Arbeitnehmer für ihren im Ausland ansässigen Arbeitgeber in Deutschland keine Dienstleistung gegenüber Dritten erbringen. Dies betrifft Montage- oder Einbauarbeiten im Rahmen eines Liefervertrags durch entsandte Arbeitnehmer von nicht mehr als acht Tagen im Jahr.

In Anlehnung an die aufenthaltsrechtlichen Regelungen werden Entsendungen im Rahmen von Besprechungen und Vertragsverhandlungen sowie der Besuch von Messen und Fachveranstaltungen ebenso ausgenommen wie zur Gründung eines inländischen Unternehmens entsandte Arbeitnehmer sowie entsandte Fachkräfte im Rahmen einer konzerninternen betrieblichen Weiterbildung im Inland nicht erfasst werden. Dies gilt indes nur bei einer vorübergehenden Beschäftigung, d.h. solange die Entsendung nicht länger als 14 Tage ununterbrochen andauert und der entsandte Arbeitnehmer insgesamt nicht mehr als dreißig Tage innerhalb eines Zeitraums von zwölf Monaten im Inland tätig ist. Eine weitere Ausnahme besteht für die Teilnahme an akkreditierten internationalen Sportveranstaltungen.

Für den Straßengüterverkehr sollen die Änderungen des AEntG im Einklang mit den Vorgaben der Änderungsrichtlinie ebenfalls nicht gelten. Dies beruht darauf, dass man sich für diesen Sektor auf EU-Ebene auf spezifische Vorschriften zur Anwendung der Entsenderichtlinie einigen will.

Inkrafttreten

Das Gesetz soll am Tag nach der Verkündung, frühestens aber am 30. Juli 2020 in Kraft treten. Es ist davon auszugehen, dass die Bundesregierung aus heutiger Sicht diesen Termin halten will und kann: die Verbändeanhörung zum Referentenentwurf läuft bereits und soll noch in der 1. Dezemberhälfte abgeschlossen sein.

Fazit und Ausblick

Wie befürchtet sind die ab dem 30. Juli 2020 zu erwartenden Neuregelungen zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie für Arbeitgeber alles andere als leicht verdaulich, letztlich aber unvermeidlich. Es steht somit eine weitere bürokratische Hemmschwelle im grenzüberschreitenden Personaleinsatz zu befürchten.

Die in der Begründung zum Referentenentwurf enthaltene Aussage, wonach der Wirtschaft, einschließlich kleiner und mittelständischer Unternehmen neben dem noch nicht bezifferten Erfüllungsaufwand (wegen insbesondere Bürokratiekosten aus Informationspflichten) keine weiteren Kosten entstehen sollen, entbehrt jeder empirischen Grundlage und ist angesichts der Komplexität der Regelungen nicht nachvollziehbar. Dies gilt insbesondere für diejenigen Arbeitgeber, die Arbeitnehmer in mehrere Mitgliedstaaten entsenden und zukünftig nach Ablauf von 12 bzw. 18 Monaten die dort jeweils anwendbaren arbeitsrechtlichen Bestimmungen kennen und anwenden müssen.

Es bleibt nun die weitere Entwicklung und politische Diskussion im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens abzuwarten. Zudem stehen die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes über zwei von Polen und Ungarn gegen die Kommission eingeleiteter Klagen wegen Verstoßes der Richtline gegen die Dienstleistungsfreiheit ihrer Unternehmen (Rechtssachen C-620/18 und C-626/18) noch offen (Anm. d. Red.: Entsendung von Mitarbeitern – Aktuelle Rechtsprechung). Die weitere Entwicklung bleibt daher in jeder Hinsicht spannend.

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