Das Thema
In Zeiten des Fachkräftemangels und einer schwierigen wirtschaftlichen Lage steigt die Nachfrage nach Leiharbeitskräften. Richtig genutzt und unter Beachtung der rechtlichen Rahmenbedingungen stellt Leiharbeit nach wie vor ein wertvolles Flexibilisierungsinstrument dar. Voraussetzung ist jedoch, dass die begehrten Leiharbeitnehmer bei Bedarf kurzfristig mit den gewünschten Qualifikationen verfügbar sind; zudem, dass der Prozess effizient und rechtssicher abgewickelt wird. Hierzu kann der Einsatz von Online-Plattformen einen wichtigen Beitrag leisten.
Rechtliche Rahmenbedingungen
Bei der Leiharbeit sind arbeits- und datenschutzrechtliche Besonderheiten zu beachten. Dies gilt umso mehr, wenn Leiharbeit zur Personalgewinnung mithilfe von Online-Plattformen externer Dienstleister durchgeführt wird.
Zunächst ist das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) zu beachten. Das AÜG fordert z.B. das Vorliegen einer Verleiherlaubnis, den schriftlichen oder elektronischen Abschluss eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages (im Weiteren auch „AÜV“ oder „eAÜV“) und die Einhaltung einer Höchstüberlassungsdauer an denselben Entleiher von 18 Monaten. Eine erneute Überlassung für 18 Monate ist nur möglich, wenn der letzte Überlassungszeitraum mehr als 3 Monate zurückliegt. Abweichende Vereinbarungen sind durch TV/BV der Einsatzbranche möglich. Zudem sind Leiharbeitnehmer spätestens nach neun Monaten hinsichtlich des Arbeitsentgeltes mit den Stammarbeitnehmern beim Entleiher gleichzustellen („Equal pay“) und die beim Entleiher geltenden vergleichbaren Arbeitsbedingungen sind im AÜV anzugeben. Waren Leiharbeitnehmer in den letzten 6 Monaten vor der Überlassung beim Verleiher beschäftigt, gilt der Equal-Pay-Grundsatz ab dem ersten Tag. Der Verstoß gegen diese Vorgaben ist bußgeldbewährt. Richtig administriert kann aber trotz dieser Vorgaben eine praktikable Flexibilisierung durch Leiharbeit erfolgen.
Online-Plattformen
Im Zuge der fortschreitenden Digitalisierung gibt es mittlerweile auch im Zeitarbeitsbereich verschiedene Anbieter von Online-Plattformen, die eine online gestützte Abwicklung des Zeitarbeitsprozesses ermöglichen. Wenn auch die Funktionen der konkreten Tools im Einzelfall variieren, so ist ihnen doch gemeinsam, dass sie das Recruiting von Leiharbeitskräften und die Abwicklung des Prozesses der Arbeitnehmerüberlassung steuern, um den flexiblen Einsatz von Leiharbeitnehmern zügig und bedarfsgerecht zu planen, zu buchen und zu administrieren.
Exemplarisch läuft dies z.B. dergestalt ab, dass sich eine Vielzahl von Verleihfirmen über eine Rahmenvereinbarung einer beim Entleiher eingesetzten Online-Plattform anschließen. Der Entleiher löst durch eine Bedarfsmeldung seinen jeweiligen Personalbedarf mit auszuführender Tätigkeit, Qualifikation, Einsatzort, Einsatzdatum, Beginn und Ende des Einsatzes über die Plattform aus. Die Bedarfsanfrage wird zeitgleich an sämtliche der Plattform angeschlossenen Verleiher gemeldet. Der Vorteil ist, dass in kurzer Zeit viele Anbieter erreicht werden und die Möglichkeit haben, konkrete Angebote abzugeben. Wird ein Angebot vom Entleiher angenommen, kommt der eAÜV mit den Mindestanforderungen des § 12 AÜG über die Plattform zustande. Der Vertragsstatus sowie die Einhaltung der Höchstüberlassungsdauer werden vom Dienstleister regelmäßig geprüft und Unregelmäßigkeiten oder drohende Fristüberschreitungen an die Parteien gemeldet. Zudem erfolgen auch die Leistungserfassung und Rechnungslegung über die Plattform.
Elektronischer Arbeitsüberlassungsvertrag (eAÜV)
Über die Plattform wird in Ersetzung der Schriftform gem. § 12 AÜG iVm. § 126a BGB ausschließlich ein eAÜV mittels elektronisch qualifizierter Signatur abgeschlossen. Anpassungen, z.B. die Angabe vergleichbarer Arbeitsbedingungen beim Entleiher im eAÜV nach 9 Monaten, werden durch elektronische Veränderungsmeldungen nachträglich eingepflegt. Daran ändern auch die zum 01.08.2022 geplanten bußgeldbewährten Änderungen des Nachweisgesetzes (NachwG; vgl. Gesetzentwurf BT-Drs. 20/1636 zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2019/1152 über transparente und vorhersehbare Arbeitsbedingungen), nach denen die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen und die elektronische Form ausgeschlossen ist, nichts: Diese beziehen sich nur auf den Arbeitsvertrag des Leiharbeitnehmers zum Verleiher, nicht jedoch auf den eAÜV zwischen Entleiher und Verleiher. Verleiher sind hier zudem bereits sensibilisiert: Wer sich beim Nachweis der wesentlichen Vertragsbedingungen des Leiharbeitsverhältnisses gem. § 11 AÜG nicht an das NachwG inklusive Schriftform hält, handelt bereits heute ordnungswidrig (§§ 11 Abs. 1 S. 1, 16 Abs. 1 Nr. 8 AÜG). Auch die zum 01.08.2022 vorgesehenen Änderungen im AÜG bei Mitteilungs- und Informationspflichten dürften sich für den eAÜV nicht unmittelbar auswirken, da sie jeweils das Verhältnis des Leiharbeitnehmers zum Verleiher bzw. Entleiher betreffen.
Vertragsbeziehungen und Datenflüsse beim Einsatz von Online-Plattformen
Anders als bei der „klassischen“ Arbeitnehmerüberlassung bestehen neben den Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher (s.o.) bzw. Verleiher und Leiharbeitnehmer (Arbeitsvertrag) auch Dienstleistungsverträge zwischen Entleiher/Verleiher(n) und dem die Plattform betreibenden Dienstleister.
Die personenbezogenen Daten der Leiharbeitnehmer (u.a. Name, Vorname, Geburtsdatum, ausgeübte Tätigkeit) werden durch den Verleiher, die Arbeitszeit und Abrechnungsdaten später durch den Entleiher an den Dienstleister übermittelt. Auf Basis dieser Daten wird der eAÜV im Auftrag von Verleiher und Entleiher über die Plattform erstellt und in einer den Parteien einsehbaren Datenbank des Dienstleisters gespeichert. Die eAÜV´n und die eingegebenen Arbeitszeiten der Leiharbeitnehmer dienen zudem als Basis für die digitale Rechnungslegung und als Grundlage der Entlohnung der Leiharbeitnehmer. Die vom Verleiher erstellten Rechnungen werden vom Dienstleister geprüft und danach an den Entleiher zurückgesandt.
Datenschutzrechtliche Bewertung des Verhältnisses Verleiher/Entleiher
Fraglich ist, ob datenschutzrechtlich neben dem eAÜV weitere Verträge, z.B. ein Auftragsverarbeitungsvertrag (AVV) erforderlich werden. Oftmals wird angenommen, dass der Entleiher Auftragsverarbeiter des Verleihers sei. Dieser ist gem. § 4 Abs. 8 DSGVO die natürliche oder juristische Person, die personenbezogene Daten im Auftrag des Verantwortlichen, d.h. auf dessen Weisung, verarbeitet. Eine Auftragsverarbeitung setzt somit immer eine Verarbeitung von Daten als Hilfsfunktion für einen Dritten und ausschließlich in dessen, also im fremden Interesse, voraus. Diese Situation ist zwischen Verleiher und Entleiher als Vertragspartner eines AÜV aber nicht gegeben.
Grundsätzlich verarbeitet neben dem Verleiher auch der Entleiher eigenverantwortlich die Daten der Leiharbeitnehmer. Daher kann im Verhältnis Entleiher/Verleiher keine Auftragsverarbeitung vorliegen (so z.B. auch der Landesbeauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit Baden-Württemberg im Datenschutzbericht 2019). Der Entleiher erhebt Daten der Leiharbeitnehmer zu eigenen Zwecken, d. h. zur Durchführung des (Leih-)arbeitsverhältnisses. Gestützt wird dies darauf, dass der Leiharbeitnehmer über § 26 Abs. 8 Nr. 1 BDSG wie ein Beschäftigter des Entleihers behandelt wird und nur zur Erfüllung des AÜV die Daten der (Leih-)Arbeitnehmer untereinander ausgetauscht werden. Verleiher und Entleiher handeln somit beide eigenverantwortlich für die Daten, die sie jeweils selbst verarbeiten. Es gibt jedoch Stimmen, die bereits in dieser Grundkonstellation eine sog. „Gemeinsame Verantwortlichkeit“ von Verleiher und Entleiher nach Art. 26 DSGVO (vgl. zur genauen Definition sogleich später ) sehen wollen, da der Leiharbeitnehmer oftmals nicht wissen könne, wer nun wie welche seiner Daten verarbeitet (so z.B. Öztürk, Datenschutz und Datensicherheit 2019, S.146/147). Bei dieser gibt es – anders als bei der Auftragsverarbeitung – zwei Verantwortliche, die aber Mittel und Zwecke der Datenverarbeitung gemeinsam festlegen. Der Unterschied zur Alleinverantwortung liegt darin, dass nach außen eine „gemeinsame“ Verantwortlichkeit gegeben ist und im Innenverhältnis die Verantwortlichkeit zwingend geregelt werden müsste.
Diese Stimmen überzeugen nicht, da der Zweck der Datenerhebung sich aus dem AÜG selbst ergibt und nicht zur Disposition der Vertragspartner steht. In diese Richtung geht auch der Tätigkeitsbericht des Rundfunkdatenschutzbeauftragten aus dem Jahr 2021, S. 36 ff., der allein die „Durchführung der Arbeitnehmerüberlassung“ nicht als hinreichenden übergeordneten „gemeinsamen Zweck“ ansieht, jedoch durchaus Konstellationen sieht, in denen auch eine Arbeitnehmerüberlassung den Abschluss eines gesonderten Vertrages i.S.d. Art. 26 DSGVO erforderlich macht.
Ohne das Hinzukommen weiterer Besonderheiten bleibt es daher bei der Alleinverantwortung von Ent- bzw. Verleiher.
Gemeinsame Verantwortlichkeit bei gemeinsamer Nutzung einer Internetplattform
Nutzen beide Vertragspartner jedoch – wie hier – eine gemeinsame Internetplattform, um dort Daten der Leiharbeitnehmer auszutauschen, ändert sich die Situation, da zwei Verantwortliche hier Mittel und Zwecke mindestens eines Datenverarbeitungsvorgangs (Datenaustauch der Daten der Leiharbeitnehmer über eine Internetplattform) gemeinsam festlegen. In diesem Fall dürfte es sich um „Gemeinsame Verantwortliche“ im Sinne des Art. 26 DSGVO handeln.
Es bedarf daher einer weiteren vertraglichen Vereinbarung im Sinne des Art. 26 DSGVO zwischen Verleiher und Entleiher. In dieser müssen die Funktionen und Beziehungen der Beteiligten zu den betroffenen Leiharbeitnehmern sowie ihre Beteiligung an den unterschiedlichen Phasen der Datenverarbeitung über die Plattform geregelt werden. Des Weiteren sollten im Innenverhältnis die Pflichten laut DSGVO, so z.B. wer die Unterrichtung nach § 13, 14 DSGVO vornimmt, zwecks Risikominimierung klar festlegt werden. Eine Rechtsgrundlage für die Verarbeitung bleibt hier weiterhin erforderlich, da die Vereinbarung nach Art. 26 DSGVO keine Rechtsgrundlage darstellt, sondern eine solche gerade voraussetzt.
Auftragsverarbeitung im Verhältnis des Dienstleisters zu Entleiher/Verleiher(n)
Die Verarbeitung durch den Dienstleister hinsichtlich der von Verleiher bzw. Entleiher übermittelten personenbezogenen Daten der Leiharbeitnehmer erfolgt ausschließlich im Interesse von Entleiher und Verleiher und somit als Hilfsfunktion im fremden Interesse. Zwischen dem die Plattform betreibenden Dienstleister und dem Entleiher/Verleiher(n) liegt somit jeweils Auftragsverarbeitung vor, z.B. bei der Erstellung des eAÜV. Es besteht auch nicht etwa eine gemeinsame Verantwortlichkeit gem. Art. 26 DSGVO. Bei der Nutzung einer fremden Plattform ohne rechtlichen oder tatsächlichen Einfluss auf die Zwecke und Mittel der Datenerhebung durch den Plattformbetreiber scheidet eine Verantwortlichkeit des Plattformbetreibers für die Datenverarbeitung aus (Artikel-29-Datenschutzgruppe, WP 169, S. 25; EuGH, Urt. v. 05.06.2018 – C-210/16, Facebook Fanpage ). Entleiher und Verleiher müssen zur rechtskonformen Abwicklung somit mit dem Dienstleister AVV`n gem. Art. 28 Abs. 2 – 4 DSGVO schriftlich oder elektronisch abschließen. Zudem muss der Auftragsverarbeiter ein eigenes Verfahrensverzeichnis gem. Art. 30 Abs. 2 DSGVO führen.
Fazit
Werden die arbeits- und datenschutzrechtlichen Vorgaben beachtet, kann die Steuerung von Arbeitnehmerüberlassung über Online-Plattformen ein praktikables Mittel zur Flexibilisierung der Personalsteuerung darstellen, um angepasst auf Personalschwankungen und Fachkräftebedarf reagieren zu können.
