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Eine Arbeitnehmerüberlassung ist bei der Beschäftigung von Mitarbeitern aus Drittstaaten nur in eingeschränktem Maße möglich. Hintergrund ist § 40 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG. Danach hat die Bundesagentur für Arbeit zwingend die Zustimmung zur Erteilung eines Aufenthaltstitels abzulehnen, wenn der Mitarbeiter als Leiharbeitnehmer tätig werden soll. Dennoch bestehen in Abhängigkeit des Aufenthaltstitels Ausnahmen, so dass eine Tätigkeit als Leiharbeitnehmer von Drittstaatsangehörigen nicht generell ausgeschlossen ist.
Mitarbeiter aus Drittstaaten: Fälle der Zulässigkeit einer Arbeitnehmerüberlassung
40 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass für bestimmte Aufenthaltstitel die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit nach § 39 AufenthG erforderlich ist, für andere Aufenthaltstitel aber nicht. Nur dann, wenn ihre Zustimmung erforderlich ist, kann sich die Frage der Unzulässigkeit einer Tätigkeit als Leiharbeitnehmer stellen. In den übrigen Fällen ist (auch) die Tätigkeit als Leiharbeitnehmer aus Drittstaaten erlaubt, sofern der Aufenthaltstitel generell eine Tätigkeit als Arbeitnehmer vorsieht.
Dafür ist praktisch immer ein Blick in die inhaltliche Ausgestaltung des Aufenthaltstitels zu werfen: Findet sich dort die Formulierung „Erwerbstätigkeit gestattet“ oder „(jede Art der) Beschäftigung erlaubt“, ist die Tätigkeit als Leiharbeitnehmer aufenthaltsrechtlich möglich.
Typische Fallgestaltungen, in denen sich diese Formulierungen finden, sind:
- Der Mitarbeiter hat sich bereits seit längerem in Deutschland aufgehalten und ist bereits im Besitz einer Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU oder Niederlassungserlaubnis (vgl. §§ 9 Abs. 1 S. 2 bzw. 9a Abs. 1 S. 2 AufenthG).
- Der Mitarbeiter ist anerkannter Asylberechtigter oder Flüchtling iSd Genfer Flüchtlingskonvention (GFK) bzw. genießt subsidiären Schutz i.S.v. § 4 Abs. 1 AsylG und besitzt deshalb eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 1 oder 2 AufenthG (vgl. §§ 25 Abs. 1 S. 4 bzw. 25 Abs. 2 S. 2 AufenthG).
- Der Mitarbeiter ist zu einem deutschen oder drittstaatsangehörigen Familienangehörigen nachgezogen (vgl. § 27 Abs. 5 AufenthG).
- Der Mitarbeiter ist im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Arbeitsaufnahme und hat in Deutschland seit zwei Jahren versicherungspflichtig gearbeitet (vgl. § 9 Abs. 1 Nr. 1 BeschV iVm §§ 18 und 19a AufenthG).
Eine weitere Fallgestaltung ist die sog. zustimmungsfreie Blaue Karte EU (als besondere Form von Aufenthaltstitel). Für ihre Erteilung ist eine Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit nicht vorgesehen, wenn der Drittstaatsangehörige einen deutschen Hochschulabschluss besitzt bzw. bestimmte Gehaltsgrenzen erreicht (s. §§ 19a Abs. 1 Nr. 3 AufenthG in Verbindung mit 2 Abs. 1 Nr. 2 BeschV).
Fortgeltung des Grundsatzes der Unzulässigkeit der Arbeitnehmerüberlassung
Eine Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit ist in den oben genannten Fällen nicht (mehr) erforderlich, weil sich bereits aus dem AufenthG der Umfang der Erlaubnis zur Arbeitsaufnahme ergibt oder ausdrücklich auf ihre Beteiligung verzichtet wird (s. § 4 Abs. 2 S. 1 und 3 AufenthG).
Ihre Beteiligung ist, was sich aus § 39 Abs. 2 S. 1 AufenthG ergibt, im Übrigen nur bei Aufenthaltstiteln vorgesehen, die zum Zweck der Arbeitsaufnahme erteilt werden als Aufenthaltserlaubnis nach § 18 AufenthG und als Blaue Karte EU nach § 19a AufenthG. Bei den Blauen Karte EU gilt dies allerdings mit der oben aufgeführten Einschränkung.
Für die speziellen, zum 1.8.2017 eingeführten Aufenthaltstitel in Form einer ICT-Karte oder Mobiler-ICT-Karte gilt der Ausschluss des Einsatzes als Leiharbeitnehmer über § 39 Abs. 1 in Verbindung mit § 40 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG (vgl. dazu BeckOK AuslR/Klaus AufenthG § 19b Rn. 51).
Stellt die Bundesagentur für Arbeit eine unzulässige Tätigkeit von Mitarbeitern aus Drittstaaten als Leiharbeitnehmer nachträglich fest, kann sie ihre Zustimmung widerrufen (§ 41 AufenthG). In Folge ihres Widerrufs kann dann die Ausländerbehörde die Aufenthaltserlaubnis oder die Blaue Karte EU widerrufen (vgl. § 52 Abs. 2 AufenthG). Für ICT-Karten und Mobiler-ICT-Karte gilt Entsprechendes (vgl. § 52 Abs. 2a Nr. 1 AufenthG).
Praktische Hinweise und Handlungsempfehlungen
Wichtig ist also bei der Beschäftigung von Mitarbeitern aus Drittstaaten als Leiharbeitnehmer sehr genau auf die inhaltliche Ausgestaltung des aktuellen Aufenthaltstitels zu achten. Besitzt der Drittstaatsangehörige noch keinen Aufenthaltstitel, so müsste sichergestellt sein, dass dafür die Bundesagentur für Arbeit nicht zustimmen muss.
„Spielen“ mit den Rahmenbedingungen ist durchaus möglich und erlaubt. So kann, um eine zustimmungsfreie Blaue Karte EU zu erhalten, das Gehaltsniveau auf mehr als EUR 50.800 (brutto; pro Jahr) angehoben werden. Dies bewusst zum Zweck der späteren Verleihung zu tun, ist aufenthaltsrechtlich zulässig.
RA Dr. Sebastian Klaus
KPMG Law Rechtsanwaltsgesellschaft mbH
(Büro Frankfurt/M.)
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