Arbeitszeit: (Doch) Keine Änderungen bei der prozessualen Darlegungs- und Beweislast zur Überstundenvergütung

Das Thema

Im Zuge der intensiven und zum Teil kontroversen Diskussion rund um den Zeiterfassungs-Beschluss des BAG vom 13. September 2022 ist es fast untergegangen: Einige Tage vorher sind zwei BAG-Urteile von Anfang Mai diesen Jahres, die sich mit der Darlegungs- und Beweislast im Überstundenvergütungsprozess befassen, im Volltext veröffentlicht worden (BAG, Urteile vom 4.5.2022, 5 AZR 359/21 und 5 AZR 474/21; bisher lag dazu nur eine Pressemitteilung vor).

Demnach habe die unionsrechtlich begründete Pflicht zur Messung der täglichen Arbeitszeit keine Auswirkung auf die nach deutschem materiellen und Prozessrecht entwickelten Grundsätze über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Überstundenvergütungsprozess. Das BAG hat mit diesen beiden Urteilen die aktuell geltenden Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast im Überstundenvergütungsprozess zusammengefasst, bestätigt und diese im Detail auch weiterentwickelt. Durch den BAG-Beschluss vom 13.9.2022 (1 ABR 21/22) ändert sich an dieser Stelle nichts.

Von der Überstundenvergütung zu trennen: Die Pflicht zur Zeiterfassung

Ausweislich des bekannten Urteils des EuGH vom 14.5.2019 (C-55/18) müssen die Mitgliedstaaten die Arbeitgeber verpflichten, ein objektives, verlässliches und zugängliches System einzuführen, mit dem die von einem jeden Arbeitnehmer geleistete tägliche Arbeitszeit gemessen werden kann (Pflicht zur Zeiterfassung). Insoweit hat der EuGH festgestellt, dass ohne ein solches System weder die Zahl der vom Arbeitnehmer tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden sowie ihre zeitliche Lage noch die über die gewöhnliche Arbeitszeit hinausgehende, als Überstunden geleistete Arbeitszeit objektiv und verlässlich ermittelt werden kann. Dies aber sei zwingend erforderlich. Das Urteil des EuGH und seine Folgen einschließlich Vorgeschichte wurden in den letzten fast drei Jahren auch im #EFAR bereits umfänglich besprochen.

Das BAG hat am 13. September 2022 wiederum seinen viel beachteten Zeiterfassungs-Beschluss getroffen, mit dem es – übrigens seit Jahren geltendes – deutsches Recht anhand der vorgenannten Vorgabe des EuGH auslegt: Das BAG hat dort entschieden, dass Arbeitgeber aufgrund unionsrechtskonformer Auslegung von § 3 Abs. 2 Nr. 1 ArbSchG gesetzlich verpflichtet sind, die Arbeitszeiten der Arbeitnehmer zu erfassen (BAG, Beschluss vom 13.9.2022, 1 ABR 21/22, Pressemitteilung 35/22; siehe dazu etwa den auch im EFAR-Live–Log abrufbaren Beitrag BAG statt Gesetzgeber: Pflicht zur Zeiterfassung à la EuGH gilt bereits jetzt!).

Keine Auswirkungen der Pflicht zur Zeiterfassung auf Überstundenvergütungsprozess

In den nun veröffentlichten Volltexten der beiden Urteile vom 4. Mai 2022 geht es u.a. auch um die vom EuGH und nunmehr auch vom BAG angenommene Pflicht des Arbeitgebers zur Zeiterfassung.

Bereits vor mehr als zwei Jahren haben wir mit Blick auf die Urteile des BAG spekuliert, welche Auswirkungen diese Gemengelage rund um die Pflicht zur Zeiterfassung auf Überstundenvergütungsprozesse haben wird (siehe #EFAR-Beitrag Arbeitszeiterfassung und Überstunden: Was sich ändern wird). Und im #EFAR-Beitrag Vergütung von Überstunden: Noch hat fehlende Arbeitszeiterfassung keine Auswirkungen vor Gericht haben wir im Mai 2022 anhand der seinerzeit lediglich vorliegenden Pressemitteilung zu einem der beiden BAG-Urteile vom 4.5.2022 eine Einschätzung vorgenommen. Diese Einschätzung soll nachfolgend anhand der nunmehr auch im Volltext veröffentlichten Urteile überprüft und ergänzt werden.

BAG stellt fest: Bisher geltende Grundsätze zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast gelten unverändert fort

Wie bereits aus der vorgenannten Pressemitteilung bekannt ist, hat das BAG in seinen beiden Urteilen von Anfang Mai 2022 entschieden, dass die vom BAG entwickelten Grundsätze zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast für die Leistung von Überstunden durch den Arbeitnehmer und deren Veranlassung durch den Arbeitgeber durch die auf Unionsrecht beruhende Pflicht zur Zeiterfassung nicht verändert werden.

Dem Volltext des einen der beiden BAG-Urteile vom (5 AZR 359/21), auf das in dem zweiten Urteil nur verwiesen wird, ist dazu im wesentlichen Kern aber auch nicht viel mehr als die bereits der Pressemitteilung zu entnehmen: Vor allem stehe angenommenen Auswirkungen auf die Darlegungs- und Beweislast im Überstundenvergütungsprozess entgegen, dass zwischen arbeitsschutzrechtlicher und vergütungsrechtlicher Einordnung als Arbeitszeit zu unterscheiden sei und unionsrechtliche Regelungen aus der Arbeitszeitrichtlinie grundsätzlich keine Anwendung auf die Vergütung von Arbeitnehmern fänden.

Insoweit kann man also konstatieren: Den Volltexten der beiden BAG-Urteile kann dazu eine detailliert ausformulierte Begründung, aber nichts wirklich Neues entnommen werden.

Ausnahme bei tatsächlich bestehender Zeiterfassung: Darlegungs-Erleichterung möglich

In den beiden bereits genannten EFAR-Beiträgen Arbeitszeiterfassung und Überstunden: Was sich ändern wird und Vergütung von Überstunden: Noch hat fehlende Arbeitszeiterfassung keine Auswirkungen vor Gericht haben wir unter Hinweis auf das Urteil des BAG vom 26.6.2019 (5 AZR 452/18) die Auswirkungen einer tatsächlich bestehenden Zeiterfassung auf die Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast im Überstundenvergütungsprozess erläutert. Dabei haben wir festgestellt, dass sich bereits aus dieser Entscheidung ergibt, dass eine – auch anderen Zwecken (wie z.B. dem Schutz der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer) dienende – Arbeitszeiterfassung mittelbar Auswirkungen auf die Vergütungspflicht haben kann, wenn die Erfassung der Arbeitszeiten unter Mitwirkung des Arbeitgebers erfolgt (z.B. durch Abzeichnung). Denn dann wird der Arbeitnehmer diese nutzen können und dürfen, um seiner Darlegungslast im Überstundenvergütungsprozess leichter nachzukommen.

Dem Volltext einer der beiden BAG-Urteile vom 4.5.2022 (5 AZR 359/21) ist insoweit eine interessante Formulierung zu entnehmen, nämlich:

„Dabei hat er die behauptete Überstundenleistung auf die technische Zeitaufzeichnung der Beklagten gestützt (vgl. zur ausreichenden Darlegung durch Bezugnahme auf vom Arbeitgeber abgezeichnete elektronische Arbeitszeitnachweise BAG 26. Juni 2019 – 5 AZR 452/18 – Rn. 40, …“

Das BAG scheint danach also an seiner diesbezüglichen Rechtsprechung festzuhalten, wonach bestehende Zeiterfassungssysteme – selbst wenn sie an sich nicht die vergütungspflichtige Arbeitszeit erfassen sollen – eine Darlegungs-Erleichterung für Arbeitnehmer bedeuten können.

Exkurs: Muss ein System zur Erfassung der Arbeitszeit nur bereitgestellt, aber nicht zwingend von den Beschäftigten genutzt werden?

Nicht direkt mit dem vorliegenden Thema verbunden, aber am Rande ggf. von Interesse ist Folgendes:

Zum Teil wird die Ansicht vertreten, wonach Arbeitgeber das Zeiterfassungssystem nur zur Verfügung stellen, die Beschäftigten dieses aber nicht nutzen müssten. Eines der hierzu genannten Argumente ist, dass der EuGH in seinem Urteil aus 2019 davon gesprochen habe, dass mit dem Zeiterfassungssystem, die Zeit gemessen werden „kann“ (und nicht muss).

Unabhängig davon, ob das überhaupt zur bestehenden (finalen) Verantwortung des Arbeitgebers für die Einhaltung des Arbeitsschutzrechts und auch zur grundsätzlichen Unverzichtbarkeit des Arbeitsschutzrechts selbst durch die von ihm geschützten Beschäftigten passt, kann man ggf. aus einem der beiden BAG-Urteile vom 4.5.2022 (5 AZR 359/21) einen Hinweis zu diesem Argument entnehmen: In den Randnummern 22 und 23 des Urteils verwendet das BAG die Wendungen „Pflicht zur Messung der Arbeitszeit“ sowie „Verpflichtung zur Arbeitszeitmessung“. Diese Wendungen deuten also eher auf eine Pflicht zur Messung und nicht auf eine Pflicht zur bloßen Bereitstellung hin. Das BAG befasst sich mit der Frage aber nicht ausdrücklich. Somit muss das nicht unbedingt, kann aber als ein Anhaltspunkt dafür gelesen werden, dass das vorgenannte Argument ggf. nicht ganz so überzeugend ist. In dieselbe Richtung geht der Text der bisher lediglich vorliegenden Pressemitteilung des genannten Zeiterfassungs-Beschlusses des BAG, wonach Arbeitgeber gesetzlich „verpflichtet sind“, die Arbeitszeiten der Arbeitnehmer zu erfassen. Insoweit verbleibt aber nur, die Veröffentlichung des Volltextes des Zeiterfassungs-Beschlusses gespannt abzuwarten.

Was sind die Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast im Überstundenvergütungsprozess?

In den Urteilen gibt das BAG darüber hinaus die aktuell geltenden Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast im Überstundenvergütungsprozess wieder und entwickelt diese im Detail auch weiter. Die Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast im Überstundenvergütungsprozess lauten zusammengefasst:

• Verlangt der Arbeitnehmer Vergütung für Überstunden, hat er darzulegen und – im Bestreitensfall – zu beweisen, dass er Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang verrichtet hat. Dabei genügt er seiner Darlegungslast, wenn er vorträgt, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereitgehalten hat. Auf diesen Vortrag muss der Arbeitgeber im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast substantiiert erwidern und im Einzelnen vortragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat, und an welchen Tagen der Arbeitnehmer von wann bis wann diesen Weisungen – nicht – nachgekommen ist. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gelten die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Arbeitsstunden als zugestanden.
• Für die arbeitgeberseitige Veranlassung und Zurechnung als – neben der Überstundenleistung – weitere Voraussetzung eines Anspruchs auf Überstundenvergütung müssen Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen sein.

Die hierzu vom BAG nunmehr veröffentlichten Orientierungssätze der beiden Urteile vom 4.5.2022 entwickeln diese Grundsätze weiter und lauten insoweit auszugsweise:

• Gibt der Arbeitnehmer im Überstundenvergütungsprozess an, von wann bis wann er gearbeitet haben will und trägt er vor, keinerlei Pausen gemacht zu haben, hat er damit zunächst ausreichend behauptet, sämtliche von ihm angegebenen Zeiten seien zu vergütende Arbeitszeiten. Es obliegt sodann der Tatsacheninstanz, (…) die Glaubhaftigkeit des Sachvortrags und die Glaubwürdigkeit des Arbeitnehmers zu beurteilen (5 AZR 359/21, Rn. 16).
• Der Arbeitgeber schuldet Vergütung für eine die Normalarbeitszeit übersteigende Arbeitsleistung nur dann, wenn er die Leistung von Überstunden veranlasst hat oder sie ihm zumindest zuzurechnen ist. Über die vertraglichen Vereinbarungen hinaus kann der Arbeitnehmer seinen Arbeitsumfang nicht selbst erhöhen (5 AZR 359/21, Rn. 18, 20).
• Die Darlegung einer Überstundenleistung und die Darlegung ihrer arbeitgeberseitigen Veranlassung können nicht stets strikt voneinander getrennt betrachtet werden, sie können sich im Einzelfall auch „überlappen“ und gegenseitig bedingen. Hat der Arbeitnehmer die Leistung von Überstunden konkret vorgetragen und die in den betrieblichen Verhältnissen liegenden Ursachen des Überschreitens der Normalarbeitszeit im Einzelnen geschildert, macht er zugleich – und im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast zunächst ausreichend – geltend, die Überstundenleistung sei zur Erledigung der ihm obliegenden Arbeiten erforderlich und damit zumindest konkludent angeordnet gewesen. Es ist dann Sache des Arbeitgebers konkret darzulegen, aus welchen Gründen die vom Arbeitnehmer vorgebrachten Ursachen für die Überstundenleistung nicht vorgelegen hätten oder aus welchen Gründen der Arbeitnehmer gleichwohl die ihm obliegenden Arbeiten in der Normalarbeitszeit hätte verrichten können (5 AZR 474/21, Rn. 33).

BAG erinnert Beschäftigte an eigene Sorgfalt und empfiehlt Selbstaufzeichnung der Arbeitszeit

Besonders von Interesse ist, dass das BAG betont, dass die Interessenlage der Arbeitsvertragsparteien keine Änderung der Rechtsprechung zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Überstundenvergütungsprozess erfordert. Wörtlich führt das BAG hierzu etwa aus:

„… kann es für Arbeitnehmer schwierig sein, Überstundenvergütung gerichtlich durchzusetzen. Dem hat der Senat im Rahmen des prozessrechtlich Möglichen durch eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast Rechnung getragen. Das Unterliegen von Arbeitnehmern in Überstundenvergütungsprozessen findet seine Ursache nicht selten darin, dass diese bis zur gerichtlichen Geltendmachung von Überstunden über einen längeren Zeitraum abwarten und keine aussagekräftigen Unterlagen (mehr) zur Begründung ihres Anspruchs in Händen haben. Stellt ein Arbeitnehmer aber fest, dass er unbezahlte Überstunden leisten muss, gebietet es schon die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten, sich Aufzeichnungen über die geleisteten Arbeitszeiten zu machen. Der Arbeitnehmer kann aus eigener Wahrnehmung vortragen, auf welche Art und Weise der Arbeitgeber die entstandenen Überstunden veranlasst hat.“

Das BAG fordert von den Arbeitnehmern also auch einen aus seiner Sicht zu erwartenden Einsatz und Aufwand, ohne den es ihnen nicht weiterhelfen mag.

Erwähnenswert ist auch, dass das BAG es für die Darlegung der Überstunden als ausreichend ansieht, dass der Arbeitnehmer neben Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit den bloßen zeitlichen Umfang der jeweils genommenen Pausen, also deren Dauer, angibt, ohne die genaue Lage der Pausen anzugeben. Es sei Sache des Arbeitgebers, sich konkret zur Dauer der grundsätzlich von ihm nach § 4 ArbZG festzulegenden Pausen zu äußern (5 AZR 474/21, Rn. 26).

Klauseln im Arbeitsvertrag zur Abgeltung von Überstunden

Lesenswert sind auch die – hier nicht näher dargelegten – im Wesentlichen die bisherige Rechtsprechung zusammenfassenden Ausführungen des BAG zur unverzichtbaren Veranlassung und Zulassung der Überstunden durch den Arbeitgeber (konkret: welcher Vortrag für Anordnung, Billigung, Duldung usw. jeweils erforderlich ist).

An dieser Stelle ist nur auf einen vom BAG als „Besonderheit“ bezeichnen Umstand hinzuweisen. Das BAG hat (im Ergebnis unwirksame) vorformulierte arbeitsvertragliche Klauseln, die den Arbeitgeber absichern sollten, Überstunden nicht „extra“ vergüten zu müssen, als Hinweis darauf gedeutet, dass die Arbeitgeberseite durchaus mit dem Anfall von Überstunden rechnete und bei Bedarf auch deren Ableistung erwartete. Das BAG führt hierzu wörtlich aus (5 AZR 474/21, Rn. 35): „Damit war die Klausel geeignet, beim Kläger den Eindruck zu erwecken die Beklagte billige grundsätzlich die Leistung von Überstunden (…). Dass sie den mit der Klage verfolgten Zweck, Überstunden nicht gesondert vergüten zu müssen, nicht erreichte, liegt im Risikobereich der Beklagten als Verwenderin der Klausel.“

Dies dürfte durchaus in so einigen Fällen zu einer gewissen Darlegung-Erleichterung für Arbeitnehmer führen.

Fazit: Die bekannten Spielregeln der Darlegungs- und Beweislast im Überstundenvergütungsprozess gelten unverändert fort

Wie bereits aus der bislang vorliegenden Pressemitteilung bekannt, nunmehr aber ausführlich im Volltext begründet worden ist:  Das BAG hat in den beiden Urteilen vom 4.5.2022 entschieden, dass die Grundsätze zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast für die Leistung von Überstunden durch den Arbeitnehmer und deren Veranlassung durch den Arbeitgeber durch die auf Unionsrecht beruhende Pflicht zur Zeiterfassung nicht verändert werden.

Das BAG scheint zudem an seiner zuletzt entwickelten Rechtsprechung aus dem Jahr 2019 festzuhalten, wonach tatsächlich bestehende Zeiterfassungssysteme – selbst wenn sie an sich nicht die vergütungspflichtige Arbeitszeit erfassen sollen – eine Darlegungs-Erleichterung für Arbeitnehmer bedeuten können. Voraussetzung ist, dass die Erfassung der Arbeitszeiten unter Mitwirkung des Arbeitgebers erfolgt (z.B. durch Abzeichnung). Denn dann wird der Arbeitnehmer diese nutzen können und dürfen, um seiner Darlegungslast im Überstundenvergütungsprozess leichter nachzukommen.

Im Übrigen hat das BAG auch die aktuell geltenden Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast im Überstundenvergütungsprozess zusammengefasst und diese im Detail auch weiterentwickelt. Im Kern bleibt es aber dabei, dass das BAG – wie bisher schon – von einer abgestuften Darlegungslast ausgeht und zudem den Arbeitnehmern, wollen diese Erfolg im Überstundenvergütungsprozess haben, hierbei einen gewissen, vom BAG erwarteten Einsatz und Aufwand abverlangt.