Auskunftspflicht bei Ausländerbeschäftigung nach dem neuen FEG: Grenzenlos?

Das Thema

Über den Entwurf des Fachkräfteeinwanderungsgesetzes (FEG) ist bereits Anfang des Jahres ausführlich hier und hier im #EFAR berichtet worden. Nach der Stellungnahme des Bundesrates und Gegenäußerung der Bundesregierung stehen nun die Lesungen im Bundestag an (Vorgang: BT-Drs. 19/8285). Eine vorgesehene Regelung, die es bisher noch nicht ins Rampenlicht geschafft hat, ist § 39 Abs. 4 S. 2 AufenthG-E:

“Für die Erteilung der Zustimmung hat der Arbeitgeber der Bundesagentur für Arbeit Auskunft über Arbeitsentgelt, Arbeitszeiten und sonstige Arbeitsbedingungen zu erteilen. Auf Aufforderung durch die Bundesagentur für Arbeit hat ein Arbeitgeber, der einen Ausländer beschäftigt oder beschäftigt hat, eine Auskunft nach Satz 1 innerhalb eines Monats zu erteilen.” 

Diese soll Arbeitgeber zur umfassenden Auskunftserteilung gegenüber der Bundesagentur für Arbeit (im Weiteren: BA) verpflichten.

Auskunftspflicht bei Ausländerbeschäftigung: Immer oder nur für Erhalt eines Aufenthaltstitels? 

39 Abs. 4 S. 2 AufenthG-E wäre Teil des Regelungsbereichs, in dem das AufenthG das Verfahren regelt, falls die BA der Erteilung eines Aufenthaltstitels an einen drittstaatsangehörigen Ausländer zustimmen muss. Aufenthaltstitel blieben auch nach den Änderungen durch das FEG nach 4 Abs. 1 S. 2 AufenthG:

• das Schengen-Visum;
• das nationale Visum;
• die Aufenthaltserlaubnis;
• die Blaue Karte EU;
• die ICT-Karte;
• die Mobiler-ICT-Karte;
• die Niederlassungserlaubnis;
• die Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU.

Für die Erteilung der Niederlassungserlaubnis bzw. der Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU ist und bleibt die Zustimmungsfreiheit, da es sich um unbefristete und zweckungebundene Aufenthaltstitel handelt.

Die Erteilung eines nationalen Visums unterliegt, auch was die Zustimmung der BA betrifft, den gleichen Regelungen wie ein befristeter und zweckgebundener längerfristiger Aufenthaltstitel (vgl. § 6 Abs. 3 S. 2 AufenthG). Dies sind die Aufenthaltserlaubnis, Blaue Karte EU, ICT-Karte und Mobiler-ICT-Karte. Für die Erteilung von Schengen-Visa mit (ausnahmsweiser) Arbeitserlaubnis wird § 6 Abs. 3 S. 2 AufenthG entsprechend angewendet.

Die zukünftige Regelungslandschaft würde sich wie folgt darstellen:

„(1) Die Erteilung eines Aufenthaltstitels zur Ausübung einer Beschäftigung setzt die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit voraus, es sei denn, die Zustimmung ist kraft Gesetzes, auf Grund der Beschäftigungsverordnung oder Bestimmung in einer zwischenstaatlichen Vereinbarung nicht erforderlich. Die Zustimmung kann erteilt werden, wenn dies durch ein Gesetz, die Beschäftigungsverordnung oder zwischenstaatliche Vereinbarung bestimmt ist. (…)

(4) Für die Erteilung der Zustimmung hat der Arbeitgeber der Bundesagentur für Arbeit Auskunft über Arbeitsentgelt, Arbeitszeiten und sonstige Arbeitsbedingungen zu erteilen. Auf Aufforderung durch die Bundesagentur für Arbeit hat ein Arbeitgeber, der einen Ausländer beschäftigt oder beschäftigt hat, eine Auskunft nach Satz 1 innerhalb eines Monats zu erteilen.

(5) Die Absätze 1, 3 und 4 gelten auch, wenn bei Aufenthalten zu anderen Zwecken nach den Abschnitten 3, 5 oder 7 eine Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zur Ausübung einer Beschäftigung erforderlich ist.“

BA soll Informationen zu Arbeitsbedingungen bei Arbeitgebern erheben dürfen, die die aktuelle oder vergangene Beschäftigung eines (anderen) Ausländers betreffen

Aufgrund der systematischen Stellung des § 39 Abs. 4 S. 2 AufenthG-E möchte man auf den ersten Blick meinen, dass die Auskunftspflicht nur im Zusammenhang mit der konkreten Zustimmungsentscheidung für den Aufenthaltstitel eines Ausländers stünde. Dies würde jedoch keinen Sinn ergeben, da sich die Auskunftspflicht auch auf bereits beendende Beschäftigungsverhältnisse beziehen würde.

Erst durch die Stellungnahme der Bundesrates und die Gegenäußerung der Bundesregierung kam zu Tage, was die Regelung eigentlich bezwecken soll und zwar ausgelöst durch folgende Anmerkung des Bundesrates (BT-Drs. 19/8285, S. 140).

„Der Zweck der einer Beschäftigung nachgelagerten Auskunftspflicht gemäß § 39 Absatz 4 Satz 2 AufenthG-E wird in der Gesetzesbegründung nicht deutlich. Zumindest erscheint eine Begrenzung im Rahmen der üblichen Zeiträume der kaufmännischen beziehungsweise personalaktenrechtlich geregelten Aufbewahrungsfristen erforderlich.“

Die Gegenäußerung der Bundesregierung klärte dies folgendermaßen auf (BT-Drs. 19/8285, S. 175):

„§ 39 Absatz 4 Satz 2 AufenthG-E greift die bisherige Regelung des § 39 Absatz 2 Satz 3 zur nachgelagerten Auskunftspflicht auf und erweitert diese. (…) [Die bisherige Regelung] erfasst damit nur die Beschäftigungen, denen die Bundesagentur für Arbeit zustimmen muss, nicht aber die zustimmungsfreien Beschäftigungen. (…) Das nachgelagerte Prüfungsrecht gibt der Bundesagentur für Arbeit die Möglichkeit zu kontrollieren, ob ein Arbeitgeber die Entgeltbedingungen einhält, die Grundlage der Erteilung des Aufenthaltstitels (z.B. auch bei der zustimmungsfreien Blauen Karte EU) waren, oder ob Verstöße gegen andere gesetzliche Mindestentgeltbedingungen vorliegen. Erkenntnisse zu diesen Fragen sind u.a. bedeutsam, um die Seriosität der Arbeitgeber im Rahmen von § 40 AufenthG-E beurteilen zu können.“

Über welche Arbeitsbedingungen soll informiert werden?

Daraus folgt zweierlei: Erstens, die Regelung des § 39 Abs. 4 S. 2 AufenthG-E würde – wenngleich systematisch wenig gelungen platziert – dazu dienen, dass die BA auch Informationen zu Arbeitsbedingungen bei Arbeitgebern erheben darf, die die aktuelle oder vergangene Beschäftigung eines (anderen) Ausländers betreffen. Zweitens, dies würde unabhängig davon gelten, ob für die Beschäftigung jenes Ausländers ein Aufenthaltstitel notwendig ist bzw. war, der ihrer Zustimmung bedurfte.

Auch wenn die Bundesregierung nur die Entgeltbedingungen anführt, führt § 39 Abs. 4 AufenthG-E noch weitere Arbeitsbedingungen auf: Arbeitszeiten und sonstige Arbeitsbedingungen. Zu den „sonstigen Arbeitsbedingungen“ wurden bisher nach den Fachlichen Weisungen der BA weiterhin gezählt (vgl. Fachliche Weisungen zum AufenthG v. 1.8.2017, Ziff. 39.10):

• Probezeit;
• Kündigungsfristen;
• Arbeitsort;
• Urlaubsansprüche;
• Überstundenregelungen
• 39 Abs. 4 S. 2 AufenthG-E im Lichte des § 40 AufenthG-E

Erteilung eines Aufenthaltstitels: Informationen sollen der Prüfung von Ausschlussgründen dienen

Völlig losgelöst von einem individuellen Zustimmungsverfahren bleibt das Ganze aber nicht. Die Informationen, welche die BA zukünftig erheben dürfte, sollen wiederum der Prüfung von Ausschlussgründen nach § 40 AufenthG-E dienen und dies dann anlässlich eines konkreten Falles, in dem die Erteilung eines Aufenthaltstitels von ihrer Zustimmung abhinge.

Ausschlussgründe nach Maßgabe des § 40 AufenthG-E wären für alle zustimmungspflichtigen Aufenthaltstitel folgende; eine teilweise bestehende Beschränkung auf bestimmte Aufenthaltstitel wie die ICT-Karte oder Mobiler-ICT-Karte würde entfallen:

(Jedwede) Pflichtverstöße des Arbeitgebers stehen Erteilung eines Aufenthaltstitels entgegen

Bei einem näheren Blick auf die einzelnen Versagungsgründe des § 40 AufenthG-E dürfte der Versagungsgrund des § 40 Abs. 3 Nr. 1 AufenthG-E in diesem Kontext Bedeutung haben. Auch wenn die weiteren Versagungsgründe sich teils auf die Arbeitsbedingungen im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses beziehen, sind die konkreten Arbeitsbedingungen nicht Grund für eine Versagungsentscheidung der BA.

Gerade bei § 40 Abs. 3 Nr. 1 AufenthG-E ist das Gebot der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Denn während auf Tatbestandsseite bereits jedwede kleine Verfehlung genügt, ist auf Rechtsfolgenseite ein Ermessen vorgesehen.

In die Ermessensausübung müssen Verhältnismäßigkeitserwägungen einfließen. Was nach aktueller Rechtslage nur auf die Zustimmung zu ICT-Karten bzw. Mobiler-ICT-Karten gilt (vgl. Klaus, ZAR 2017, S. 257 (263)), müsste zukünftig auch bei der Erweiterung auf andere Aufenthaltstitel (z.B. Blaue Karte EU) gelten.

Unterschiede bei Entsendungen?

Auch wenn § 39 Abs. 4 S. 2 AufenthG-E den Begriff des Arbeitgebers verwendet, bestätigt die Gegenäußerung der Bundesregierung und der Verweis auf § 40 AufenthG-E auch, dass es sich um einen funktionalen Begriff handelt. Der Arbeitgeberbegriff des § 39 Abs. 4 S. 2 AufenthG-E zielt also nicht auf den Vertragsarbeitgeber ab und gilt entsprechend bei Entsendungen auch für die aufnehmende Niederlassung.

Lediglich zu beachten ist, dass die Versagungsgründe des § 40 Abs. 1 bis 3 AufenthG-E teilweise differenzieren, ob ein inländisches Beschäftigungsverhältnis vorliegt oder ausländisches, welches um eine Entsendungsvereinbarung ergänzt ist, sofern noch weitere Voraussetzungen hinzukommen. Nicht anwendbar wäre beispielsweise § 40 Abs. 2 Nr. 3 AufenthG-E bei Entsendungen, die aufenthaltsrechtlich auf der Grundlage des § 18 Abs. 4 S. 1 AufenthG i.V.m. § 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BeschV (Internationaler Personalaustausch) durchgeführt werden würden und nicht einer ICT-Karte oder Mobiler-ICT-Karte.

Mitteilungspflichten von Arbeitgebern bei Entsendungen werden erheblich erweitert (?) 

Sollte auch der Bundestag den vorgeschlagenen § 39 Abs. 4 S. 2 AufenthG-E mittragen, so wären die Mitteilungspflichten von Arbeitgebern bzw. aufnehmenden Niederlassungen bei Entsendungen umfangreich erweitert. Sie wären gehalten noch größeres Augenmerk darauf zu legen, dass die Arbeitsbedingungen der inländisch beschäftigten oder entsandten Arbeitnehmer gesetzlichen Mindeststandards entsprechen und tatsächlich das nicht unterschreiten, was der BA zuvor im Rahmen von Zustimmungsverfahren mitgeteilt worden ist und vertraglich vorgesehen ist bzw. vorgesehen war.

Anderenfalls droht zumindest die Gefahr, dass der zukünftige Einsatz von ausländischen Mitarbeitern in Anwendung des § 40 Abs. 3 Nr. 1 AufenthG-E scheitern könnte, wenn diese Personen einen zustimmungspflichtigen Aufenthaltstitel benötigen.

Schließlich bleibt noch die Sanktionierung der Verletzung der Auskunftspflicht aus § 39 Abs. 4 S. 2 AufenthG-E. Für den bisherigen § 39 Abs. 2 S. 3 AufenthG, der zu § 39 Abs. 4 S. 1 AufenthG-E werden würde, kann aufgrund des § 404 Abs. 2 S. 5 SGB III eine Sanktionierung mittels Bußgeldes erfolgen. Geahndet werden kann ein fahrlässiges oder vorsätzliches Handeln, wobei der Höchstrahmen für das Bußgeld bei 30.000 Euro liegt (vgl. § 404 Abs. 3 SGB III).

• 404 SGB III würde mit dem FEG dahingehend geändert werden, dass der zukünftige § 404 Abs. 2 Nr. 5 SGB III-E bei einer Verletzung der Pflicht aus § 39 Abs. 4 S. 2 AufenthG-E eine Ordnungswidrigkeit begründen würde bei
• vollständiger Nichterfüllung der Pflicht;
• unrichtigen Angaben;
• verspäteter Erfüllung der Pflicht.

Auch dies wäre eine Erweiterung zur aktuellen Rechtslage (vgl. BT-Drs. 19/8285, S. 113):

„Derzeit kann der Arbeitgeber nur im Fall nicht richtig erteilter Auskünfte, zu denen auch nicht vollständige Auskünfte zählen, nach § 39 Absatz 4 AufenthG mit einem Bußgeld belegt werden. Durch die Präzisierung der Bußgeldnorm auf nicht rechtzeitig erteilte Auskünfte werden weitere praxisrelevante Fälle erfasst und die Möglichkeiten der Missbrauchsbekämpfung gestärkt.“

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