Das Thema
Insbesondere durch die COVID-19-Pandemie bedingt, hatte sich der Gesetzgeber dazu entschieden, einen kleinen, aber bedeutsamen Schritt der Digitalisierung im Ausländerbeschäftigungsrecht zu nehmen: Die arbeitsmarktbezogene Vorabzustimmung der Bundesagentur für Arbeit kann nun im sog. Ausländerzentralregister digital abgelegt und so deutschen Auslandsvertretungen zugänglich gemacht werden.
Wenn es schneller gehen soll: Vorteile der Vorabstimmung
Aufenthaltstitel für drittstaatsangehörige Ausländer, die zum Zweck der Beschäftigung erteilt werden sollen, bedürfen grundsätzlich der Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit (§ 18 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG); Gleiches gilt etwa für Fälle der betrieblichen Aus- oder Weiterbildung (§ 16a Abs. 1 AufenthG).
Der inhaltliche Prüfungsumfang wird dabei in Abhängigkeit von der konkreten Erteilungsgrundlage des Aufenthaltstitels durch § 39 Abs. 2 und Abs. 3 (i.V.m. Abs. 5) AufenthG bestimmt. Zudem sind die Versagungsgründe des § 40 AufenthG zu beachten. Über § 6 Abs. 3 S. 2 AufenthG gelten diese Grundsätze auch für die Erteilung von nationalen Visa als ersten Schritt zur Begründung eines längerfristigen Arbeitsaufenthalts in Deutschland.
Eine notwendige Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit wird nach dem Grundsatz des § 36 Abs. 1 BeschV infolge eines Antrags durch den Ausländer auf ein Visum oder einen längerfristigen Aufenthaltstitel behördenintern eingeholt; insoweit ist die Zustimmung auch kein Verwaltungsakt (vgl. auch Fachliche Weisungen AufenthG/BeschV 2020, Ziff. 39.36.8). Dies gilt gleichermaßen bei der Best-Practice-Variante nach § 36 Abs. 3 BeschV.
Danach kann der Arbeitgeber eine sog. Vorabzustimmung bei der Bundesagentur für Arbeit beantragen, welche der Ausländer wiederum bei Beantragung des Aufenthaltstitels vorlegt. Der in § 36 Abs. 3 BeschV verwendete Begriff des Arbeitgebers ist nicht der des Vertragsarbeitgebers, sondern des funktionellen Arbeitgebers. Gemeint ist derjenige, der den Ausländer in Deutschland beschäftigen wird (z.B. auch aufnehmende Niederlassung bei unternehmensinternen Transfers).
Folge ist, dass das behördeninterne Zustimmungsverfahren obsolet wird. Insbesondere können dann Visa in der Regel nach 1 – 2 Wochen ab Antragstellung und nicht erst nach 6 – 8 Wochen wie bei Durchführung des internen Zustimmungsverfahrens erteilt werden.
Die drei Schritte zum Aufenthaltstitel
Demnach stellt sich ein Migrationsprozess für einen längerfristigen Arbeitsaufenthalt mit einem Best-Practice-Ansatz wie folgt dar:
| Schritt | 1 | 2 | 3 |
| Inhalt | Vorabzustimmungs-verfahren nach § 36 Abs. 3 BeschV | Beantragung von Visum | Beantragung von längerfristigem Aufenthaltstitel |
| Notwendigkeit | Nicht immer notwendig | Auch hier sind Ausnahmen möglich, z.B. nach § 39 S. 1 und § 41 Abs. 1 AufenthV | Notwendig, wenn Visum nicht die gesamte Aufenthaltsdauer abdeckt (max. Geltungsdauer von nationalem Visum ist ein Jahr, vgl. Art. 18 Abs. 2 S. 1 SDÜ) |
| Durchführung | Elektronisch (mittels E-Mail) möglich; Antrag durch Arbeitgeber | Persönliche Beantragung durch Ausländer | Persönliche Beantragung durch Ausländer |
| Zuständige Behörde | Bundesagentur für Arbeit | Deutsche Auslands-vertretung im Ausland | Ausländerbehörde im Inland |
Die konkreten Änderungen ab Mitte Juli 2021
Bisher übersandte die Bundesagentur für Arbeit zum Abschluss des Verfahrens nach § 36 Abs. 3 BeschV (Schritt 1) ihre Vorabzustimmung in Papierform per Post an den Arbeitgeber bzw. einen beauftragten Dienstleister. Im nächsten Schritt musste die Vorabzustimmung, soweit nicht Schritt 2 obsolet war, an den Ausländer für dessen Visumstermin ins Ausland weitergeleitet werden. Selbiges konnte mehrere Wochen in Anspruch nehmen.
Deshalb sind auf Empfehlung des Ausschusses für Inneres und Heimat (vgl. dazu insbesondere die Begründung, BT-Drs. 19/29820, S. 28 f.) Ergänzungen des Ausländerzentralregistergesetzes (AZRG) durch ein umfassenderes Artikelgesetz mit der Bezeichnung „Gesetz zur Weiterentwicklung des Ausländerzentralregisters“ (BGBl. I 2021, 2467 ff.) vorgenommen worden. Diese traten zum 15.07.2021 in Kraft (vgl. Art. 12 Abs. 2 i.V.m. Art. 1 Nr. 2 und Nr. 3 Buchst. e des Gesetzes zur Weiterentwicklung des Ausländerzentralregisters).
Wie im Verfahren der ausländerbehördlichen Vorabzustimmung nach § 81a Abs. 3 S. 1 Nr. 6 AufenthG (beschleunigte Fachkräfteverfahren) ist es nun möglich, dass die Bundesagentur für Arbeit (wie die Ausländerbehörde für jenes Verfahren) ihre ausländerbeschäftigungsrechtliche Vorabzustimmung in das Ausländerzentralregister (AZR) überträgt. Zur Beschleunigung des Visumverfahrens kann sie die Daten aus einem Vorabzustimmungsverfahren nach § 36 Abs. 3 BeschV im AZR gemäß § 2 Abs. 2c AZRG speichern. Eine digitale Kopie der Vorabzustimmung in Papierform darf dort gemäß § 3 Abs. 3d AZRG gespeichert werden. Auslandsvertretungen haben Zugriff auf diese Daten und das Dokument.
Beschränkung auf Visumverfahren
Wegen der ausdrücklichen Beschränkung auf das Visumverfahren bestehen diese Möglichkeiten nicht, wenn das Verfahren (Schritt 2) übersprungen und direkt das Inlandsverfahren (Schritt 3) erfolgen soll. Dies entspricht dem erklärten Anliegen, das mit den Änderungen verfolgt worden ist (BT-Drs. 19/29820, S. 28):
„Mit dem eigenständigen Speicheranlass und der damit einhergehenden Vorverlagerung der Speicherung von Daten im Ausländerzentralregister vor die Beantragung eines Visums bei der zuständigen deutschen Auslandsvertretung zur Einreise zur Absolvierung einer betrieblichen Ausbildung oder Ausübung einer Beschäftigung im Bundesgebiet wird die Nutzung der sicheren Kommunikationswege des Ausländerzentralregisters für die Datenübermittlung zwischen der Bundesagentur für Arbeit und der jeweiligen Auslandsvertretung (…) genutzt. Die Beschleunigung des Verfahrens kann so sichergestellt werden, da die Auslandsvertretungen (…) auf die Daten und die vorab erteilte Zustimmung der Bundeagentur für Arbeit im Ausländerzentralregister zugreifen können.“
Wann Sie das neue Vorabzustimmungsverfahren nutzen sollten
Diese neuen Möglichkeiten des digitalen Zugriffs erhalten die Attraktivität des Vorabzustimmungsverfahrens nach § 36 Abs. 3 BeschV aufrecht, wenn kein beschleunigtes Fachkräfteverfahren nach § 81a AufenthG notwendig oder statthaft ist. Insbesondere dann, wenn
- für ein nationales Visum nur eine Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit notwendig ist,
- aber kein Verfahren zur Anerkennung der beruflichen Ausbildung erforderlich wird,
- und die Terminlage bei der zuständigen Auslandsvertretung gut ist,
spricht alles für das Verfahren nach § 36 Abs. 3 BeschV und gegen das (ebenfalls) optionale Verfahren nach § 81a AufenthG.
Anders als das Verfahren nach § 81a AufenthG ist das Verfahren nach § 36 Abs. 3 BeschV gebührenfrei. Insoweit ist zu begrüßen, dass der Gesetzgeber den digitalen Gleichlauf mit dem Verfahren nach § 81a AufenthG gezogen hat.
Der Teufel steckt im Detail: Denken Sie an die Auslandsvertretung
Für aufenthaltsrechtliche Verfahren fordern die meisten Behörden (Bundesagentur für Arbeit, Auslandsvertretungen und Ausländerbehörden) nunmehr die Vorlage der sog. Erklärung zum Beschäftigungsverhältnis. Während die Bundesagentur für Arbeit diese als Scan akzeptiert, wurde sie von Auslandsvertretungen in der Vergangenheit oftmals im Original verlangt. Bleibt es bei diesem Ansinnen der Auslandsvertretungen, muss zumindest dieses Dokument im Original ins Ausland übermittelt werden und kann die Effekte von § 2 Abs. 2c und § 3 Abs. 3d AZRG konterkarieren.
Es bleibt zu hoffen, dass die Bundesagentur für Arbeit und das Auswärtige Amt zu einer pragmatischen Lösung gelangen. In Verfahren nach § 81a AufenthG werden zusammen mit der Vorabzustimmung auch Kopien von entscheidungserheblichen Dokumenten digital zur Verfügung gestellt. Diese müssen den Ausländerbehörden jedoch im Original zunächst vorlegt werden oder zumindest in beglaubigter Kopie.
Dies ist bei dem Verfahren nach § 36 Abs. 3 BeschV nicht gefordert. Deshalb kann nicht ausgeschlossen werden, dass auch zukünftig die Erklärung zum Beschäftigungsverhältnis im Original im Ausland vorliegen muss.
