Das Thema
Die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung des BMAS vom 21.01.2021 (BAnz. AT 22.01.2021 V1; kurz: „Corona-ArbSchV“) ist mittlerweile gut bekannt. Deren befristete Geltung wird zudem kurzfristig um weitere Wochen verlängert werden. Bekanntlich sieht ihr § 2 Abs. 4 vor, dass Arbeitgeber grundsätzlich ihren Beschäftigten ein Angebot auf Homeoffice machen müssen, wenn diese eine Bürotätigkeit oder eine vergleichbare Tätigkeit ausüben.
Nicht unbedingt denkt man daran, dass eine Arbeit aus dem Homeoffice ausländerbeschäftigungsrechtlich problematisch werden könnte.
Corona-ArbschV gilt auch für in Deutschland beschäftigte Ausländer
Rechtsgrundlage für die Corona-ArbSchV ist § 18 Abs. 3 ArbSchG, der in epidemischen Lagen von nationaler Tragweite i.S.d. § 5 Abs. 1 IfSG besondere Rechtsverordnungen zum Arbeitsschutz durch das BMAS (ohne Zustimmung des Bundesrates) erlaubt. Diese müssen befristet sein, wobei § 4 Corona-ArbSchV eine Befristung dahingehend enthält, dass die Verordnung ursprünglich am 15.03.2021 außer Kraft treten solle – bekanntlich wurde eine weitere befristete Verlängerung im Rahmen des letzten “Corona-Gipfels” bereits beschlossen.
Das Angebot nach § 2 Abs. 4 Corona-ArbSchV muss in persönlicher Hinsicht an die Beschäftigten adressiert sein, so dass der Kreis der Begünstigten bzw. Geschützten über Arbeitnehmer hinausgeht.
Im Kontext der Beschäftigung von Ausländern stehen vor allem auch entsandte Arbeitnehmer im Fokus, beispielsweise bei konzerninternen Entsendungen nach Deutschland mit Eingliederung in das deutsche Unternehmen und üblicherweise Übertragung des Weisungsrechts.
Auch diese unterliegen dem Schutz des ArbSchG und sind damit Beschäftigte i.S.d. § 2 Abs. 2 Nr. 1 ArbSchV. Das aufnehmende Unternehmen in Deutschland hat damit ein Angebot auf Homeoffice nach § 2 Abs. 4 Corona-ArbSchV abzugeben, da es als (funktioneller) Arbeitgeber i.S.d. § 2 Abs. 3 ArbSchG agiert.
Aufenthaltsrechtlicher Rahmen
Ist der ausländische Beschäftigte ein Unionsbürger oder EWR-Staatangehörige, dann ist über § 2 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 4 S. 1 FreizügG/EU und § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG von Erfordernis eines deutschen Aufenthaltstitels befreit, sofern er einer inländischen Vertragsarbeitgeber hat. Bei entsandten Arbeitnehmern ist das Ergebnis mithin identisch, allerdings auf der Grundlage einer entsprechenden Anwendung von § 2 Abs. 2 Nr. 3 FreizügG/EU.
Interessant ist deshalb die Situation von drittstaatsangehörigen Beschäftigten, die keine Unionsbürger sind und auch nicht die Staatsangehörigkeit eines EWR-Staates (Island, Liechtenstein oder Norwegen) besitzen. Diese benötigen grundsätzlich für ihre Beschäftigung in Deutschland einen Aufenthaltstitel.
Ist der Aufenthaltstitel – nach dem Grundsatz des § 18 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG – von der Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit (im Weiteren: BA) abhängig, kann diese ihre Zustimmung nach § 4a Abs. 2 S. 2 AufenthG beschränken und eine solche Beschränkung muss dann auch in den Aufenthaltstitel aufgenommen werden.
Werden die Beschränkungen nicht beachtet, droht mindestens eine Sanktion nach § 404 Abs. 2 Nr. 3 und 4 SGB III für den Ausländer als auch denjenigen, der ihn beschäftigt wegen illegaler Ausländerbeschäftigung.
Unter anderem kann die BA dem abschließenden Katalog von Beschränkungsmöglichkeiten des § 34 BeschV eine regionale Beschränkung vornehmen (§ 34 Abs. 1 Nr. 5 BeschV). Diese richten sich üblicherweise am Agenturbezirk der Agenturen für Arbeit aus (vgl. dazu BeckOK AuslR/Klaus, 28. Ed. 1.1.2021, BeschV § 34 Rn. 3 f.). In der Praxis sind regionale Beschränkungen eher unüblich, können aber im Einzelfall vorkommen.
Die Vermeidung illegaler Ausländerbeschäftigung aufgrund der Corona-ArbSchV
Hat der ausländische Beschäftigte nun nach § 2 Abs. 4 Corona-ArbSchV aufgrund einer ausgeübten Bürotätigkeit und entgegenstehender, zwingender betrieblicher Gründe ein Angebot auf Homeoffice erhalten und möchte dieses annehmen, stellt sich die Frage, ob damit eine Gefahr der illegalen Ausländerbeschäftigung einherginge.
Nimmt man in den Blick, dass lediglich eine temporäre Änderung des Arbeitsorts eintritt und auch der Sitz des Arbeitgebers unverändert bleibt, sollte die Arbeit aus dem Homeoffice auch bei derartigen räumlichen Beschränkungen keine illegale Beschäftigung darstellen. Denn Sinn und Zweck der räumlichen Beschränkung – so ein weiteres Argument – ist, dass gegebenenfalls nur in einer bestimmten Region keine vorrangig berechtigten Arbeitnehmer zu finden waren (sog. Vorrangprüfung) und somit nur in Bezug auf eine bestimmte Region die ausländerbeschäftigungsrechtlichen Voraussetzungen erfüllt werden konnten. Die kurzzeitige Arbeit aus dem Homeoffice kann insoweit mangels Arbeitsmarktrelevanz ausgeblendet bleiben.
Das BMI hat sich dieser Ansicht mit einem Länderrundschreiben vom 27.01.2021 angeschlossen (abrufbar etwa unter: https://www.frsh.de/fileadmin/pdf/behoerden/Erlasse_ab_2012/BMI-Rundschreiben_Corona-Update_20210127.pdf, dort unter B.).
Fazit: Corona-ArbSchV und ausländerbeschäftigungsrechtliche Beschränkungen geraten nicht in Konflikt
2 Abs. 4 Corona-ArbSchV und ausländerbeschäftigungsrechtliche Beschränkungen geraten damit nicht in Konflikt.
Derartige Beschränkungen können somit auch nicht als zwingender betrieblicher Grund angeführt werden, weil ein räumlich beschränkter Aufenthaltstitel des Ausländers erst geändert werden müsste und er deshalb beispielsweise in seiner Schlüsselposition für Produktion oder Entwicklung über Wochen nicht eingesetzt werden könnte.
