Das Thema

Immer häufiger setzen Unternehmen ihre Mitarbeiter im Auslandseinsatz für die Abwicklung internationaler Projekttätigkeiten bei Kundenunternehmen ein. Dabei gibt es eine Vielzahl von Faktoren, die Unternehmen berücksichtigen sollten. Vor allem die Gegebenheiten des lokalen Arbeitsrechts führen oftmals dazu, dass die gewünschte Abwicklung nicht den Vorstellungen entsprechend erfolgen kann und eine alternative Gestaltung erforderlich ist. In den folgenden Punkten möchten wir auf die unterschiedlichen Gestaltungsmöglichkeiten für einen Auslandseinsatz und deren Auswirkungen näher eingehen.  

a ) Home-Entsendungen

Bei einer Home-Entsendung wird der Mitarbeiter auch während seines Auslandseinsatzes weiterhin aus dem Heimatland, in dem er fest angestellt ist, bezahlt.

Home-Entsendungen kommen vor allem dann zum Einsatz, wenn der Mitarbeiter für eine kurze Zeit seine Arbeitsleistung im Ausland erbringen soll. Die beabsichtigte Geschäftstätigkeit im Einsatzland kann die Begründung einer ertragssteuerrechtlichen Betriebsstätte zur Folge haben. Ist dies aus rechtlichen Gründen im Einsatzland nicht möglich, oder vom Unternehmen nicht erwünscht, kann das Projekt auch als Direktgeschäft mit dem Kunden durchgeführt werden. In beiden Konstellationen wird der Vertrag zwischen der Niederlassung im Heimatland und dem Kunden direkt geschlossen.

Manche Rechtsordnungen erlauben die Arbeitsaufnahme von ausländischen Mitarbeitern jedoch nur, sofern ein lokales Anstellungsverhältnis mit der Niederlassung im Einsatzland besteht. Hier gibt es unterschiedliche Regulierungen, die in solchen Fällen beachtet werden sollten, da die Entsendung andernfalls arbeits- oder/und immigrationsrechtlich illegal sein könnte. Teilweise ist es möglich, den Mitarbeiter nur für eine bestimmte Zeit direkt beim Kunden einzusetzen, bevor ein lokales Anstellungsverhältnis begründet werden muss. Sollte dies nicht möglich sein, besteht ausschließlich die Möglichkeit der lokalen Anstellung ab dem ersten Einsatztag. In diesen Fällen ist ein Direkteinsatz beim Kunden aufgrund einer Entsendung dann oftmals arbeits- oder/und immigrationsrechtlich illegal.

Darüber hinaus bestehen in manchen Einsatzländern branchenspezifische Hindernisse und in manchen Fällen kein lokaler Arbeitsmarkt für die vom Mitarbeiter ausgeführte, spezialisierte Tätigkeit, dass kaum Raum für eine Einsatzmöglichkeit oder eine lokale Anstellung besteht. Auch die vor Ort bestehenden rechtlichen Vorgaben zu Mitarbeiterentsendungen können mittelbar, branchenspezifisch oder – übergreifend Zugangshindernisse darstellen.

Als weiterer wichtiger Punkt sind die im Einsatzland geltenden Mindestgehaltsanforderungen zu beachten. Für Entsendungen von einem Land mit hoher Gehaltsstruktur in ein Land mit niedriger Gehaltsstruktur mag sich diese Thematik als kaum relevant erweisen.  In umgekehrter Konstellation ist das Entgelt jedoch oftmals anzupassen. Hier ist vor allem zu beachten, dass ein Aufwendungsersatz, der die im Einsatzland anfallenden höheren Lebenshaltungskosten ausgleichen soll, nicht in jedem Einsatzland für die Berechnung des dort geltenden Mindestlohns herangezogen werden kann.

b) Host-Entsendungen

Bei einer Host-Entsendung wird der Mitarbeiter für den geplanten Zeitraum bei einer anderen Konzerngesellschaft mit Sitz im Einsatzland angestellt. Auch hier sind die jeweiligen rechtlichen Vorschriften zu beachten und können, je nach Ausgestaltung, zu Einschränkungen der Gestaltungsmöglichkeiten führen.

In einigen Ländern besteht für die in der Konzerngesellschaft mit Sitz im Einsatzland lokal angestellten Ausländer eine Quote. Diese Quote legt für das Unternehmen ein bestimmtes, maximales zahlenmäßiges Verhältnis von dort beschäftigten Ausländern im Vergleich zu Ortskräften fest.

Ebenfalls gibt es Rechtsordnungen, die vorschreiben, dass die ausländischen Mitarbeiter, die beim Unternehmen im Einsatzland lokal beschäftigt werden, maximal ein bestimmter Prozentsatz des Gesamtentgeltes der dort angestellten Ortskräfte gezahlt werden darf. Beispielsweise dürften dann maximal 30 % der gesamten Entgeltsumme der Niederlassung im Einsatzland an dort beschäftigte Ausländer ausgezahlt werden, 70 % an die dort angestellten Ortskräfte.

Weitere Einschränkungen könnten bei der Auszahlung des Arbeitsentgeltes entstehen. Manche Länder geben vor, dass das Arbeitsentgelt in diesem Land für dort beschäftigte Mitarbeiter in der Landeswährung auszuzahlen ist. Treffen solche Vorschriften mit Devisenausfuhrbeschränkungen zusammen, muss geklärt werden, wie dem entsandten Mitarbeiter einerseits das Entgelt ausgezahlt werden kann, ohne dass für ihn Liquiditätsengpässe entstehen und andererseits keine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Beschränkungen erfolgt. 

c) Konzerninterne grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung

Die konzerninterne grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung stellt für viele Unternehmen eine interessante ertragssteuerrrechtliche Variante dar, die im internationalen Projektgeschäft angewandt wird. Hierbei ist jedoch innerhalb der Projektplanung zu prüfen, ob der Tätigkeitsstaat, in dem die Leistung für den Kunden erbracht werden soll, die konzerninterne grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung erlaubt. Dies ist in einigen Staaten nur beschränkt erlaubt oder gar verboten. In einigen Staaten wird solchen Fällen eine Lizenz zur Arbeitnehmerüberlassung benötigt. Diese Lizenz wiederum kann für einen ausländischen Personalverleiher zur unerwünschten Begründung einer ertragssteuerrechtlichen Betriebsstätte führen.

Insbesondere ist in solchen Konstellationen darauf zu achten, dass die Rechtslage, für die Erlaubnis der Arbeitnehmerüberlassung, im Steuerrecht, im Arbeitsrecht und im Migrationsrecht voneinander abweichen können. Dies ist somit immer im Einzelfall zu prüfen.

Weiter ist zu bedenken, dass die Arbeitnehmerüberlassung nicht weltweit arbeitsrechtlich bekannt ist. Dies macht eine Risikoanalyse innerhalb der Projektplanung unerlässlich. Insbesondere muss hierbei ermittelt werden, ob eine Arbeitnehmerüberlassung in das konkrete Land Folgerisiken mit sich bringt (Anm. Red.: Zu Fragen der Beschäftigung von Mitarbeitern aus Drittstaaten im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung in Deutschland). Die zentrale Frage, die sich hier stellt, ist, ob die Rechtsordnung des aufnehmenden Landes die Eingliederung des überlassenen Arbeitnehmers in den Betrieb, sowie dessen Weisungsgebundenheit an die Entleihergesellschaft, dahingehend bewertet, dass ein „faktisches Arbeitsverhältnis“ zwischen dem Arbeitnehmer und der Entleihergesellschaft entsteht. Sollte dies im Raum stehen, wäre ebenfalls zu ermitteln, ob eine fehlgeschlagene Arbeitnehmerüberlassung zur Versäumung etwaiger Pflichten des ungeplanten Arbeitgebers führt und ob hierfür Strafen drohen könnten.

Auch in Ländern, in denen eine konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung generell anerkannt ist, gibt es innerhalb der Projektplanung einiges zu beachten. Es ist immer zu prüfen, ob es Einschränkungen dieser generellen Erlaubnis gibt, speziell bei der zulässigen Höchstdauer oder bei den Wirtschaftszweigen, in denen der Arbeitnehmer eingesetzt werden soll. Weiter muss abgesichert werden, dass etwaige Genehmigungs- und Anzeigepflichten gewahrt werden.

Besonderes Augenmerk beim Auslandseinsatz ist auch auf das geltende Migrationsrecht des jeweiligen Einsatzlandes zu legen. Sollte der überlassene Arbeitnehmer einen Aufenthaltstitel im aufnehmenden Land benötigen, muss abgesichert werden, dass mit dem eingeholten Aufenthaltstitel eine konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung erlaubt ist. Im schlimmsten Fall könnte das Fehlen des „richtigen“ Aufenthaltstitel zu einem illegalen Aufenthaltsstatus und somit zur illegalen Arbeitsaufnahme des überlassenen Arbeitnehmers führen.

d) Fazit

Der Auslandseinsatz von Mitarbeitern bei Kundenunternehmen bedarf schon im Vorfeld der detaillierten und genauen Planung seitens des Unternehmens, um rechtliche Vorschriften und Regelungen des Einsatzlandes zu berücksichtigen. Dabei sollten nicht nur die Gegebenheiten des Projekteinsatzes genau begutachtetet werden, sondern ein besonderes Augenmerk auf das im Einsatzland gültige Arbeits- und Migrationsrecht gelegt werden. Nur so kann die Durchführung des Projektes auf Grundlage rechtskonformer Bedingungen erfolgen.

RA Axel Boysen
Partner bei Fragomen Global LLP
(Frankfurt/Main)

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RAin Katharina Vorländer
Fragomen Global LLP
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RA Andreas Meier
Fragomen Global LLP
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