Das Thema

In Zeiten von Digitalisierung und Flexibilisierung ist das Home-Office nicht mehr wegzudenken. Mehr als 38 % aller abhängig Beschäftigten ist das regelmäßige oder sporadische Arbeiten im Home-Office bereits erlaubt. Das geht aus einer repräsentativen Befragung hervor, die das Institut zur Zukunft der Arbeit (IZA) gemeinsam mit dem Karrierenetzwerk XING im Rahmen der Studie „Arbeiten in Deutschland“ durchgeführt hat. Scheinbar ist das Potenzial auch nicht ausgeschöpft: knapp 25 % der Befragten sehen in ihrem Job noch Möglichkeiten zur Ausweitung des Home-Office.

Mehr und mehr Betriebe haben also “Homedays” & Co eingeführt. Insofern stellt die Unternehmenspraxis zu Recht die Frage, ob bezüglich eines Anspruches auf die Tätigkeit im Home-Office der Gesetzgeber wirklich noch tätig werden muss. Vor einer gesetzlichen Regelung sollten eher die tatsächlichen Probleme im Zusammenhang mit Tätigkeiten im Home-Office evaluiert werden. Ein Gesetz ist nur nötig, wo etwas geregelt werden muss. Ist das der Fall, wenn mittlerweile mobiles Arbeiten dort, wo es möglich ist, gang und gäbe ist?

Derweil kämpft die Unternehmenspraxis längst mit anderen Problemen und Fragestellungen, etwa mit den Gestaltungserfordernissen zur Beendigung von Home-Office.

Bundesministerium plant dennoch Gesetzesvorstoß

Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales will aktuell – erneut – ein gesetzlich verankertes Recht auf Home-Office etablieren. Danach sollen Arbeitgeber Home-Office künftig erlauben oder aber darlegen müssen, warum die Gewährung bei Ihnen nicht möglich sei. Entgegen den gesetzlichen Regelungen in den Niederlanden, gibt es in Deutschland noch keine entsprechende Verpflichtung zur Gewährung von Home-Office. Auch eine Begründung für eine Ablehnung bedurfte es bisher nicht.

Nach der derzeitigen Rechtsprechung folgt ein Anspruch des Mitarbeiters auf Home-Office weder aus den Rücksichtnahmepflichten des Arbeitgebers noch aus dem grundrechtlichen Schutz von Ehe und Familie (LAG Rheinland-Pfalz v. 18.12.2014, 5 Sa 378/14). Zwar sind bei der Ausübung des Weisungsrechts die beiderseitigen Interessen nach pflichtgemäßem Ermessen unter Beachtung der Grundsätze von Treu und Glauben zu berücksichtigen. Der Mitarbeiter muss jedoch gute Gründe haben, warum er auf eine Home-Office-Tätigkeit angewiesen ist. Ein überwiegendes Interesse ist bisher dafür nicht ausreichend. Vielmehr müsste der Mitarbeiter nachweisen, warum er andernfalls nicht mehr in der Lage wäre seine vertragliche Tätigkeit auszuüben. Ausnahmsweise kann nur unter bestimmten Voraussetzungen aus § 164 Abs. IV SGB IX ein Anspruch erwachsen, falls eine leidensgerechte Beschäftigung nur am Home-Office-Arbeitsplatz möglich ist.

Versetzung ins Home-Office

Wenn der Arbeitgeber bisher die Arbeitsverpflichtung an das Büro binden kann, kann er diese Verpflichtung dann auch auf das Home-Office übertragen? Das Landgericht Berlin-Brandenburg (v. 10.10.2018, 17 Sa 562/18) lehnte dies ab. Zwar kann der Arbeitgeber aufgrund seines einseitigen Weisungsrechts den Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen. Diese führe jedoch nicht soweit den Mitarbeiter zum Home-Office gegen seinen Willen zu verpflichten. Lehnt der Mitarbeiter die Tätigkeit im Home-Office ab, liegt deshalb keine beharrliche Arbeitsverweigerung vor. Eine aus diesem Grund ausgesprochene Kündigung ist unwirksam.

Der Arbeitgeber bot dem Mitarbeiter nach einer Betriebsschließung an, seine Tätigkeit im Home-Office zu verrichten. Arbeitsvertragliche Regelungen gab es dazu nicht. Nachdem der Mitarbeiter hierzu nicht bereit war, kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung. Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigung für unwirksam gehalten. Der Mitarbeiter war arbeitsvertraglich nicht verpflichtet, seine Tätigkeit im Home-Office auszuüben. Der Arbeitgeber konnte dem Mitarbeiter diese Tätigkeit nicht aufgrund seines arbeitsvertraglichen Weisungsrechts nach § 106 GewO einseitig zuweisen. Die Umstände der Home-Office-Tätigkeit unterscheiden sich in erheblicher Weise von einer Tätigkeit, die in einer Betriebsstätte zu verrichten sind. Auch die Tatsache, dass die meisten Mitarbeiter an einer Home-Office-Vereinbarung interessiert sind, führt nicht zu einer diesbezüglichen Erweiterung des Weisungsrechts des Arbeitgebers, so das Landesarbeitsgericht.

Viel spannender in der betrieblichen Praxis: Die Beendigung von Home-Office

Das bedeutet, dass derzeit weder Arbeitgeber noch Mitarbeiter einseitig die Home-Office-Tätigkeit verlangen können. Anders verhält es sich, wenn der Arbeitgeber Home-Office gewährt hat und nun einseitig wieder beenden möchte. Dies ist dem Arbeitgeber nach billigem Ermessen grundsätzlich gestattet. Selbst wenn dem Mitarbeiter bis auf weiteres die Möglichkeit eingeräumt wurde, im Homeoffice zu arbeiten, bedeutet dies nicht, dass sich der Arbeitgeber ihm gegenüber hierzu dauerhaft verpflichten wollte (LAG Köln v. 24.6.2010, 9 Ta 192/10).

Mangels ausdrücklicher Regelung in einer Home-Office-Vereinbarung käme allein eine (konkludente) Konkretisierung des Arbeitsortes in Betracht. Diese würde jedoch voraussetzen, dass dem Mitarbeiter über lange Zeit aus dem Spektrum der vertraglich möglichen Einsatzorte lediglich einer zugewiesen worden ist und er unter Berücksichtigung der besonderen Umstände annehmen durfte, der Arbeitsvertrag beschränke sich lediglich auf diesen Einsatzort (BAG v. 17.1.2006, 9 AZR 226/05).

Alternativ zum Weisungsrecht kommt die Vereinbarung eines einseitigen Lösungsrechtes in Form eines Widerrufsrechtes in Betracht. Ob detaillierte Widerrufsgründe notwendig sind, ist höchstrichterlich noch nicht geklärt. Da es sich aber bei benannte Widerrufen lediglich um die Änderung des Arbeitsortes handelt, ist die Rechtsprechung des BAG zum Widerruf von Vergütungsbestandteilen nicht vorbehaltslos zu übernehmen.

Allerdings sollte deshalb auch nicht gleich ein vorbehaltsloser Widerruf in die Home-Office-Vereinbarung aufgenommen werden. Das LAG Düsseldorf sah darin eine unangemessene Benachteiligung des Mitarbeiters und lehnte einen wirksamen Widerruf der Home-Office Tätigkeit ab. Die Vertragsklausel verstoße gegen das gesetzliche Leitbild des § 106 Satz 1 GewO, wonach die Ausübung des einseitigen Weisungsrechts des Arbeitgebers billigem Ermessen entsprechen muss (LAG Düsseldorf v. 10.09.2014, 12 Sa 505/14).

Gestaltungsempfehlungen und Handlungserfordernisse in der Praxis

Inwieweit ein gesetzlicher Anspruch verabschiedet wird, bleibt abzuwarten. Bis dahin sollten Arbeitgeber und Mitarbeiter sich über die Einrichtung eines Home-Office-Arbeitsplatzes einig sein. Die Rahmenbedingungen sollte der Arbeitgeber festlegen und festhalten. Besteht ein Betriebsrat kann eine Betriebsvereinbarung abgeschlossen werden. Andernfalls bietet sich eine Home-Office-Richtlinie an.

Um Missverständnisse und Streitigkeiten zu vermeiden, wird bestenfalls in der Home-Office-Vereinbarung eine Versetzungsklausel in Hinblick auf den Arbeitsort aufgenommen. In Anlehnung an Versetzungsklauseln in Arbeitsverträgen sollte das Recht des Arbeitgebers zur Beendigung des Home-Office ausdrücklich unter den Vorbehalt billigen Ermessens gestellt und davon abhängig gemacht werden, dass das arbeitgeberseitige betriebliche Interesse an der Beendigung des Home-Office das Interesse des Mitarbeiters an der Aufrechterhaltung überwiegt.

Zur neuesten Rechtsprechung des BSG zum Arbeitsunfall im Home-Office, siehe Arbeitsunfall im Home-Office: Bundessozialgericht bleibt sich treu 

 

RA/FAArbR Claudia Knuth,
LUTZ | ABEL Rechtsanwalts GmbH
(Büro Hamburg)

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