Beförderung Drittstaatsangehöriger – Vorsicht vor illegaler Beschäftigung!

Das Thema

Ist der Aufenthaltstitel eines Drittstaatsangehörigen in puncto Arbeitgeber und/oder Tätigkeit beschränkt, besteht bei der Beförderung Drittstaatsangehöriger oder sonstigen vergleichbaren Änderungen in der Regel Handlungsbedarf. Wird diesem nicht nachgegangen, droht eine illegale Ausländerbeschäftigung. Durch eine geschickte und vorausschauende arbeitsvertragliche Gestaltung kann dieses Risiko bereits im Vorfeld minimiert werden.

Ausgangspunkt: Der Aufenthaltstitel zum Zweck der Arbeitsaufnahme

Aufenthaltstitel zum Zweck der Arbeitsaufnahme für Drittstaatsangehörige sind verwaltungsrechtlich betrachtet Verwaltungsakte. Als Verwaltungsakte sind sie inhaltlich dahingehend bestimmt, was dem Drittstaatsangehörigen erlaubt bzw. verboten ist. Dies gilt mit Blick auf die Verbote mit Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 bis 3 AufenthG nicht nur für die Einreise und den Aufenthalt, sondern auch die für die Beschäftigung als Form der Erwerbstätigkeit (s. § 2 Abs. 2 AufenthG).

Werden die inhaltlichen Beschränkungen überschritten, liegt eine illegale Ausländerbeschäftigung vor nach § 404 Abs. 2 Nr. 3 bzw. 4 SGB III.  

Aufenthaltstitel mit und ohne inhaltliche Beschränkungen

Indes sind nicht alle Aufenthaltstitel inhaltlich beschränkt, was den Umfang der Arbeitsaufnahme betrifft. Die Aufenthaltstitel in Form der Niederlassungserlaubnis (§ 9 Abs. 1 S. 2 AufenthG) oder Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU (§ 9a Abs. 1 S. 2 AufenthG) erlauben jedwede Form der Erwerbstätigkeit. Gleiches gilt etwa für den Aufenthaltstitel in Form der Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug (§ 27 Abs. 5 AufenthG) oder für anerkannte Asylberechtigte und Flüchtlinge (§ 25 Abs. 1 S. 4 bzw. § 25 Abs. 2 S. 2 AufenthG).

Mit Ausnahme der Niederlassungserlaubnis nach § 19 AufenthG ist ein Aufenthaltstitel, der für den Zweck der Erwerbstätigkeit (Kap. 2 Abschnitt 4) erteilt worden ist, anfänglich immer inhaltlich beschränkt in Hinblick auf den Umfang der Beschäftigung.

Muss die Bundesagentur für Arbeit (im Weiteren: BA) der Erteilung eines Aufenthaltstitels zustimmen, so kann sie nach § 34 Abs. 1 Nr. 3 und 4 BeschV inhaltliche Beschränkungen in Bezug auf einen Arbeitgeber und/oder eine bestimmte berufliche Tätigkeit treffen. Derartige Beschränkungen sind in der Praxis absolut üblich und sind von der Auslandsvertretung bzw. Ausländerbehörde bei Erteilung des Aufenthaltstitels zwingend zu übernehmen (siehe § 18 Abs. 2 S. 2 sowie § 4 Abs. 2 S. 4 AufenthG). Für die Blaue Karte EU gilt, dass in den ersten zwei Jahren durch diese Behörden der Arbeitsmarktzugang auf einen bestimmten Arbeitgeber und eine bestimmte Tätigkeit beschränkt werden muss (§ 19a Abs. 4 AufenthG).

Aber auch darüber hinaus, etwa bei einer nicht der Zustimmung der BA unterliegenden Aufenthaltserlaubnis für Führungskräfte i.S.d. § 3 BeschV, sind derartige inhaltliche Beschränkungen üblich. Diese detaillierten Beschränkungen lässt § 4 Abs. 2 S. 1 und 2 AufenthG zu.

Vorsicht vor der Beförderung Drittstaatsangehöriger in die illegale Beschäftigung hinein!

Ist der Aufenthaltstitel eines Drittstaatsangehörigen in puncto Arbeitgeber und/oder Tätigkeit beschränkt, besteht bei der Beförderung Drittstaatsangehöriger oder sonstigen vergleichbaren Änderungen in der Regel Handlungsbedarf. Diesem Handlungsbedarf ist – zur Vermeidung einer entsprechenden illegalen Ausländerbeschäftigung – für Eintritt der Änderungen nachzukommen.

Zur Feststellung des Änderungsbedarfs ist ein ganz formaler Ausgangspunkt zu wählen, was folgendes Beispiel verdeutlichen soll:

Der indische Mitarbeiter A, Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis nach § 18 Abs. 4 S. 1 AufenthG i.V.m. § 4 S. 1 Nr. 1 BeschV, ist bei B als IT-Consultant beschäftigt. Nun soll A befördert werden und seine neue Rolle wird von B als IT Marketing Manager definiert. Die Arbeitsbedingungen ändern sich zu seinen Gunsten, insbesondere durch eine Erhöhung des Jahresgehalts um EUR 5.000 (brutto). Auch wenn die Tätigkeit von A nach wie vor im IT-Bereich liegt und sich die Arbeitsbedingungen zu seinen Gunsten verändern, muss die Aufenthaltserlaubnis von A angepasst werden, bevor er die Rolle als IT Marketing Manager ausfüllen darf. Entscheidend sind hier der formale Zuschnitt auf eine bestimmte Stellenbezeichnung („IT Consultant“) und der Umstand, dass auch für die neue Position die BA die Vergleichbarkeit der Arbeitsbedingungen (nunmehr für die Stelle des „IT Marketing Managers“) zu prüfen hat (vgl. § 39 Abs. 2 AufenthG i.V.m. § 4 S. 1 Nr. 1 BeschV). Die Gehaltserhöhung bedeutet nicht automatisch, dass das so erhöhte Gehalt auch vergleichbar mit dem Gehalt anderer IT Marketing Manager ist.

Was Arbeitgeber tun müssen: Handlungsempfehlungen

Arbeitsvertraglich sind zunächst eine derartige Beförderung Drittstaatsangehöriger oder sonstige vergleichbare Änderungen durch eine aufschiebende Bedingung dahingehend abzubilden, dass auch für die geänderte Tätigkeit ein etwaiger erforderlicher Aufenthaltstitel vorliegen muss. Dies schützt Arbeitnehmer und Arbeitgeber vor dem Eintritt einer illegalen Beschäftigung, was natürlich auch verlangt, dass beide sich an die vertragliche Vereinbarung insoweit halten. Eine solche Vereinbarung trägt auch dem Umstand Rechnung, dass das Fehlen einer notwendigen Erlaubnis eine rechtliche Unmöglichkeit bezogen auf die Primärleistungspflicht des Arbeitnehmers darstellt.

Weiterhin ist immer im Blick zu behalten, dass auch zunächst beschränkte Aufenthaltstitel nach bestimmten Zeiträumen von den Beschränkungen befreit werden können. Zum Teil ist dies bereits als ergänzende inhaltliche Bestimmung in den Verwaltungsakt aufgenommen (beispielsweise so formuliert: „Beschäftigung nur als IT-Consultant bei B erlaubt. Nach zweijähriger Tätigkeit ist jede Form der Beschäftigung erlaubt“). Ansonsten sollte bei Eintritt der rechtlichen Voraussetzungen dessen Abänderung beantragt werden.

Bei einer Blauen Karte EU kann nach Ablauf von zwei Jahren der zunächst genehmigten Beschäftigung eine Zulassung von jedweder Form der Beschäftigung beantragt werden, d.h. ohne Beschränkung auf einen bestimmten Arbeitgeber oder eine bestimmte Tätigkeit. Gleiches ist auch bei einer Aufenthaltserlaubnis über § 9 Abs. 1 BeschV nach zwei oder drei Jahren möglich in Abhängigkeit davon, ob die Tätigkeit sozialversicherungspflichtig war (zu Bereichsausnahmen, siehe § 9 Abs. 2 BeschV). Zeiten der Tätigkeit mit einem nationalen Visum werden ebenfalls berücksichtigt, da über § 6 Abs. 3 S. 2 AufenthG die gleichen Voraussetzungen und Wirkungen bestehen wie bei einem längerfristigen Aufenthaltstitel.

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