Das Thema
Klassische Entsendungen nach Deutschland erfolgen unter Aufrechterhaltung des ausländischen Arbeitsvertrages. Bei konzerninternen Entsendungen nach Deutschland sind zudem Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates zu beachten.
Vielerorts geht man oft davon aus, dass tarifvertragliche Regelungen des Einsatzlandes – in unserem Fall Deutschland – für entsandte Drittstaatsangehörige keine große Bedeutung hätten, weil eben der ausländische Arbeitsvertrag gilt. Dem ist aber nicht so, da bei einer von der Bundesagentur für Arbeit (im Weiteren: BA) durchzuführenden Vergleichbarkeitsprüfung die durch Tarifvertragsrecht determinierten Arbeitsbedingungen eines Inländers in vergleichbarer Position für Impatriates die Referenz bilden.
Nicht rechtlich, aber faktisch gibt es damit eine „Einstrahlung“ etwa von Entgeltregelungen oder Regelungen zur Arbeitszeit.
Der Einstieg: Ausländer darf nicht zu ungünstigeren Arbeitsbedingungen beschäftigt werden
Nach § 39 Abs. 2 S. 1 AufenthG steht die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis oder einer Blauen Karte EU grundsätzlich unter dem Vorbehalt, dass die sog. Vorrang- und Vergleichbarkeitsprüfung zu Gunsten des Drittstaatsangehörigen ausfallen. Diese Voraussetzungen gelten auch für Visa, die in Anwendung von § 6 Abs. 3 S. 2 AufenthG (direkt oder analog bei Schengen-Visa mit Arbeitserlaubnis) unter den gleichen Voraussetzungen erteilt werden. Fallen die Prüfungen zu Gunsten des Drittstaatsangehörigen aus, stimmt die BA der Erteilung des Aufenthaltstitels zu.
Die sog. Vergleichbarkeitsprüfung ist im Gesetzeswortlaut, dass „der Ausländer nicht zu ungünstigeren Arbeitsbedingungen als vergleichbare deutsche Arbeitnehmer beschäftigt [werden darf]“, verankert. Über § 39 Abs. 1 S. 2 AufenthG können jedoch nicht nur die konkreten Zustimmungstatbestände durch Gesetz oder Rechtsverordnung benannt, sondern auch Ausnahmen vom Erfordernis einer Vorrang- und/oder Vergleichbarkeitsprüfung gemacht werden. In Entsendungsfällen von Fachkräften ist regelmäßig nur eine Vergleichbarkeitsprüfung vorgesehen. Ausnahmen sehen § 26 Abs. 1 BeschV bei der Beschäftigung von Staatsangehörigen bestimmter Länder vor (auch Vorrangprüfung) bzw. § 3 BeschV für bestimmte Entsandte in leitender Funktion (keinerlei Prüfung durch BA). Für die speziellen Aufenthaltstitel in Form der ICT-Karte bzw. Mobiler-ICT-Karte ist § 10a BeschV zu beachten.
Inhalt der allgemeinen Vergleichbarkeitsprüfung
Die BA prüft, ob die Arbeitsbedingungen des Entsandten nicht ungünstiger sind als die eines vergleichbaren deutschen Arbeitnehmers. Natürlich kommt es nicht auf die deutsche Staatsangehörigkeit jener Referenzperson an; gemeint ist der inländische Arbeitnehmer unabhängig von seiner Staatsangehörigkeit. Mit Blick auf § 39 Abs. 2 S. 3 AufenthG sind das Arbeitsentgelt und die Arbeitszeiten wesentliche Arbeitsbedingungen. Darüber hinaus sind noch „sonstige Arbeitsbedingungen“ beachtlich, für die die BA in ihren fachlichen Hinweisen v. 20.07.2017 zum AufenthG in Ziffer 39.10 Probezeitregelungen, Kündigungsfristen, Arbeitsortregelungen, Urlaubsansprüche oder Überstundenregelungen nennt.
Enthalten also Tarifverträge eines tarifgebundenen aufnehmenden Unternehmens für die inländischen Arbeitnehmer und deren Arbeitsverhältnisse Vorgaben, insbesondere in Hinblick auf Entgelt und Arbeitszeit, bilden diese den Vergleichbarkeitsmaßstab, der auch für Entsandte sicherzustellen ist. Gleiches gilt dann, wenn für die Beschäftigung im aufnehmenden Unternehmen ein allgemeinverbindlicher Tarifvertrag maßgeblich ist oder die Arbeitsverhältnisse der inländischen Arbeitnehmer überwiegend individualvertraglich auf einen Tarifvertrag Bezug nehmen und somit die ortsüblichen Arbeitsbedingungen bestimmen. Diese Varianten nehmen auch die Ziffern 39.11 sowie 39.12 der fachlichen Hinweise der BA auf, allerdings nur für im Inland angestellte drittstaatsangehörige Arbeitnehmer. Die Vorgaben gelten grundsätzlich entsprechend; auf die Tarifbindung auch des Entsandten kann es aber nicht ankommen. Einschränkend ist zu verlangen, dass die Referenzpersonen überwiegend tarifgebunden sind (mit Blick auf § 3 Abs. 1 TVG).
Besonderheiten bei ICT-Karten und Mobiler-ICT-Karten
Eine Besonderheit liegt für diese Formen von Aufenthaltstiteln zunächst im geänderten Einstieg in die Vergleichbarkeitsprüfung. Maßgebliche Normen sind hier § 39 Abs. 1 S. 2 AufenthG i.V.m. § 10a Abs. 1 Nr. 2 und 3 BeschV. Was jedoch andere Arbeitsbedingungen als das Arbeitsentgelt betrifft, ist überdies die geänderte Referenzperson zu beachten: Entscheidend sind die Arbeitsbedingungen anderer Entsandter; nur in Hinblick auf das Arbeitsentgelt bleibt der inländische Arbeitnehmer die Referenzperson. Eine faktische Einstrahlung ergibt sich damit nur bei Entgeltregelungen.
Konsequenzen und praktische Handhabung
Nur deshalb, weil entsandte Drittstaatsangehörige keinen inländischen Arbeitsvertrag besitzen, können etwaige tarifvertragliche Regelungen, die direkt oder indirekt durch individualvertragliche Bezugnahme, für die inländischen Arbeitnehmer gelten, nicht völlig außer Acht gelassen werden. Zumindest durchgängig bezüglich des Arbeitsentgelts und zum Teil auch bezüglich der Arbeitsbedingungen wie Arbeitszeiten müssen dem entsandten Mitarbeiter vergleichbare Bedingungen (durch die individuellen Entsendungsvereinbarungen) gewährt werden.
Beim Entgelt akzeptiert die BA, dass etwaige Differenzen durch entsendungstypische Zulagen für Unterkunft oder Transport, Lebenshaltungskosten oder Tagespauschalen ausgeglichen werden. Das Argument dafür ist, dass letzten Endes auch die inländischen Arbeitnehmer diese Kosten tragen müssen und das im Arbeitsverhältnis erzielte Entgelt der Bestreitung dieser Kosten dient.
Im Übrigen: Ist der ausländische Mitarbeiter bereits in Deutschland tätig und kommt es dann zu einem Betriebsübergang, erfordert dies bei drittstaatenangehörigen Mitarbeiter einen neuen Aufenthaltstitel, um der Gefahr einer illegalen Beschäftigung – mit all Ihren Folgen für Unternehmen und Mitarbeiter – zu entgehen.
RA Dr. Sebastian Klaus
KPMG Law Rechtsanwaltsgesellschaft mbH
(Büro Frankfurt/M.)
Autorenprofile in den sozialen Medien: Twitter oder LinkedIn.
EFAR-Buchempfehlung zum Thema: „Grenzüberschreitende Mitarbeiterentsendung: Wichtige Änderungen aus Gesetzgebung, Rechtsprechung und Verwaltung“ (Neuerscheinung):
