Das Thema
Bekanntlich war die am 22.01.2021 verkündete Corona-ArbSchV zunächst zeitlich bis zum Ablauf des 14.03.2021 befristet worden. Ergebnis der Gespräche zwischen der Bundeskanzlerin und den Ministerpräsidentinnen und Ministerpräsidenten am 03.03.2021 war bereits, dass die Regelungen der Corona-ArbSchV verlängert werden sollten (vgl. Ziff. 10 des Beschlusses).
Am 10.03.2021 hat das Kabinett einem entsprechenden Referentenentwurf aus dem BMAS gebilligt, welcher auch weitere inhaltliche Änderungen vornimmt. Die Ausfertigung und die Verkündung der Ersten Verordnung zur Änderung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (im Weiteren: „Änderungs-VO“) ist spätestens am 14.03.2021 zu erwarten.
Die Details: Nicht nur Verlängerung, sondern auch Neuregelungen
Auch wenn die Änderungs-VO in ihrer Begründung an vielen Stellen zu den Änderungen von einer „Klarstellung des Gewollten“ spricht, bringt sie einige neue Vorgaben mit sich:
1. Verknüpfung mit der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel (§ 2 Abs. 1 Corona-ArbSchV nF)
Bisher verpflichtete § 2 Abs. 1 den Arbeitgeber i.S.d. § 2 Abs. 3 ArbSchG allgemein, bei seiner Gefährdungsbeurteilung nach §§ 5 f. ArbSchG dem betrieblichen Infektionsschutz Rechnung zu tragen. Da die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel selbst auf § 18 Abs. 2 Nr. 5 ArbSchG und auf das Gesetz zurückzuführen ist, das auch die Verordnungsermächtigung für die Corona-ArbschV enthält (mit § 18 Abs. 3), macht diese Einbeziehung Sinn.
Nun stellt § 2 Abs. 1 Corona-ArbschV nF klar, dass die Gefährdungsbeurteilung „unter Berücksichtigung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel“ zu überprüfen und zu aktualisieren ist.
Durch den Verweis in § 2 Abs. 1 Corona-ArbschV nF erhält die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel gleichwohl nicht die Rechtsqualität der Verordnung, wird aber als formulierter Stand der Technik sowie Hygiene nach § 4 Nr. 3 ArbSchG für den Arbeitgeber ausdrücklicher Maßstab der Gefährdungsbeurteilung nach der Corona-ArbSchV (vgl. auch S. 8 der Begründung).
2. Anwendung der Corona-ArbSchV auf Pausenbereiche (§ 2 Abs. 2 Corona-ArbSchV nF)
Mit § 2 Abs. 2 S. 1 und 2 war der Arbeitgeber bisher schon verpflichtet, durch geeignete technische und organisatorische Maßnahmen die betriebsbedingten Personenkontakte zu reduzieren und insbesondere die Nutzung von Räumen durch mehrere Personen auf das notwendige Minimum zu beschränken.
Mit § 2 Abs. 2 S. 3 Corona-ArbSchV wird die Pflicht zu entsprechenden Vorkehrungen des Arbeitgebers auf Pausenbereiche ausgeweitet. Angestrebt ist damit, dass bei Arbeitsstätten im Freien oder auf Baustellen die Regelungen der Corona-ArbSchV für Aufenthalte in Baustellenwagen oder in Containern ebenso gelten – vor allem für die Ruhepausen dort (vgl. Begründung zur Änderungs-VO, S. 8).
3. Vorgaben zur Arbeitssphäre vom 10 Quadratmetern und Maßnahmen bei Unterschreitung (§ 2 Abs. 5 Corona-ArbSchV nF)
Sofern ein Homeoffice-Angebot nach § 2 Abs. 4 Corona-ArbSchV nicht gemacht werden konnte oder der Beschäftigte es nicht annahm, gelten bei Arbeit vor Ort im Betrieb die Vorgaben zur Arbeitssphäre des § 2 Abs. 5 Corona-ArbSchV.
Bei der gleichzeitigen Nutzung von Räumen durch mehrere Personen muss für jede Person grundsätzlich eine Fläche von 10 Quadratmetern zur Verfügung stehen. Bisher enthielt § 2 Abs. 5 Corona-ArbSchV nF Einschränkungen dahingehend, dass aufgrund der Natur der Tätigkeiten Abweichungen davon möglich waren.
Diese Möglichkeit bleibt unter dem neuen Oberbegriff der „zwingenden betrieblichen Gründe“ von § 2 Abs. 5 S. 2 Corona-ArbSchV nF zwar erhalten, wird aber gleichzeitig durch den engeren sprachlichen Wortlaut eingegrenzt. Während bisher die Regelungen immer dann anzuwenden waren, „soweit die auszuführenden Tätigkeiten dies zulassen“, ist eine Abweichung nunmehr nur noch möglich, wenn „zwingende betriebsbedingte Gründe“ vorliegen.
Aus Gründen der Klarstellung mehr als geboten, werden die baulichen Verhältnisse als ein möglicher Grund ausdrücklich genannt. Diese beiden Alternativen sind zudem nicht abschließend, da die Neufassung sie als Regelbeispiele („insbesondere“) behandelt.
2 Abs. 5 S. 3 Corona-ArbSchV nF verpflichtet in den Fällen der Unterschreitung der 10-Quadratmeter-Sphäre den Arbeitgeber dazu – wieder im Sinne von Regelbeispielen – folgende Schutzmaßnahmen zu treffen: Lüftungen der Räume, Errichtung geeigneter Abtrennungen zwischen den anwesenden Personen, Tragepflicht von Mund-Nase-Schutz („MNS“) oder Atemschutzmasken für alle anwesenden Personen sowie weiterer Maßnahmen, die das betriebliche Hygienekonzept bestimmt.
Die Verordnungsbegründung ist so zu verstehen, dass diese Maßnahmen ein Maßnahmenbündel darstellen und in der Regel miteinander zu kombinieren sind (vgl. dort, S. 9). Dies galt bereits nach § 2 Abs. 5 Corona-ArbSchV aF, wo „Lüftungsmaßnahmen und geeignete Abtrennungen“ kumulativ genannt wurden.
Neu ist damit die ausdrückliche Verpflichtung der Beschäftigten zum Tragen eines MNS oder einer Atemschutzmaske. Bisher legte § 3 Abs. 1 Nr. 1 Corona-ArbSchV aF eine Ausgabeverpflichtung seitens des Arbeitgebers fest, die mittelbar den Beschäftigten das Tragen eines MNS ermöglichen sollte. Nun ist eine ausdrückliche Pflicht auch der Beschäftigten formuliert, die mit der Ausgabepflicht korrespondiert.
4. Betriebliches Hygienekonzept erforderlich
Die überarbeitete Corona-ArbSchV stellt die Bedeutung eines betrieblichen Hygienekonzepts stärker ins Zentrum. Zu diesem Zweck wird § 3 Corona-ArbSchV neu gefasst, welcher sich ausschließlich mit betrieblichen Hygienekonzepten beschäftigt.
Nach dessen Absatz 1 hat der Arbeitgeber auf der Grundlage der Gefährdungsbeurteilung nach § 2 Abs. 1 und unter Berücksichtigung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel in einem Hygienekonzept die erforderlichen Maßnahmen zum betrieblichen Infektionsschutz festzulegen und umzusetzen. Dabei können „zur weiteren Orientierung“ insbesondere die branchenbezogenen Handlungshilfen der Unfallversicherungsträger herangezogen werden. Solche existieren beispielsweise für Bildungseinrichtungen, Kreditinstitute, Kleinbetriebe und den öffentlichen Nahverkehr.
Das BMAS als Verordnungsgeber möchte damit die Wiederaufnahme von Betriebstätigkeit nach dem Ende des Lockdowns begleiten und mögliche Gefahren am Arbeitsplatz eindämmen. Dies wird durch § 3 Abs. 2 nF verdeutlicht.
Parallel zu entsprechenden Regelungen bei Betriebsvereinbarungen, etc. sind auch diese betrieblichen Regelungen gemäß § 3 Abs. 3 nF in der Arbeitsstätte für die Beschäftigten zugänglich zu machen. In vielen Betrieben wird dies durch eine Veröffentlichung im Intranet unbürokratisch möglich sein.
Der Betriebsrat ist bei der Etablierung des betrieblichen Hygienekonzepts zu beteiligen aufgrund seines Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG. Das BAG hat bereits 2004 entschieden, dass dem Betriebsrat nach dieser Vorschrift ein Mitbestimmungsrecht bei der Gefährdungsbeurteilung zusteht, weil das Arbeitsschutzgesetz nur einen Rahmen vorgibt, der durch die Betriebsparteien auszufüllen ist. Gleiches dürfte auch für das einzuführende betriebliche Hygienekonzept gelten. Auch hier kommt dem Betriebsrat ein ausfüllungsbedürftiger Gestaltungsspielraum zu.
Immer dann, wenn im Bereich des betrieblichen Gesundheitsschutzes Handlungsspielräume eröffnet werden, greift das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der konkreten Ausgestaltung ein. Dabei sei auf einen aktuellen Beschluss des LAG Köln (Beschl. v. 22.01.2021 – Az. 9 TaBV 58/20) hingewiesen. Das Gericht bejahte ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG bei der Ausgestaltung eines Besucherkonzepts für ein Krankenhaus, da die zugrunde zulegenden Empfehlungen des Robert-Koch-Instituts einen Gestaltungsspielraum ließen. Dies dürfte auf die betrieblichen Hygienekonzepte übertragbar sein. Auch dort, wo branchenbezogene Handlungshilfen der Rentenversicherungsträger bestehen, verbleibt es beim Handlungsspielraum im Einzelfall.
Am Rande erwähnt sei auch, dass die Beschäftigten ausweislich der Begründung zur Änderungs-VO (dort S. 9) in die im Hygienekonzept festgelegten Schutzmaßnahmen zu unterweisen sind.
5. Ausgabenpflicht von MNS und Atemschutz-Masken (§ 4 Corona-ArbSchV nF)
Während § 3 Corona-ArbSchV aF die Ausgabepflicht auf MNS in Form von medizinischen Gesichtsmasken oder FFP2-Masken bezog, führt die Änderungs-VO eine abweichende Differenzierung mit § 4 Corona-ArbschV nF ein.
Als MNS werden nun ausschließlich medizinische Gesichtsmasken definiert, die vorwiegend dem Fremdschutz dienen und zugleich den Träger davor schützen sollen, sich selbst mit kontaminierten Händen ins Gesicht zu fassen. Das dahinterstehende Prinzip fasst die Verordnungsbegründung (dort S. 10) nachvollziehbar zusammen: „Wenn alle Anwesenden [diesen] tragen, entsteht der Schutz des Einzelnen durch den Fremdschutz der anderen.“
Dieser Fremdschutz ist nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 Corona-ArbSchV nF auch sicherzustellen, wenn Wege vom und zum Arbeitsplatz innerhalb von Gebäuden zurückgelegt werden, wenn der Mindestabstand nicht eingehalten werden könnte und deshalb ein erhöhtes Infektionsrisiko bestünde (vgl. dort, S. 10).
Da die Pflicht zum Tragen eines MNS bereits nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 Corona-ArbschV nF bei Unterschreiten eines Abstands von 1,5 Metern besteht, lässt sich § 4 Abs. 1 Nr. 3 Corona-ArbschV nF praktisch als Klarstellung verstehen, dass nicht nur der Arbeitsplatz i.e.S., sondern auch der Arbeitsplatz i.w.S. (Wege dorthin und zurück in Gebäuden) räumlich umfasst ist.
Eine Atemmaske nach Maßgabe der Anlage zur Corona-ArbSchV ist vorgesehen, wenn Fremdschutz nicht genügt und die gefährdeten Personen Eigenschutz benötigen. Wann dies der Fall ist, regelt § 4 Abs. 1a Corona-ArbSchV wiederum mittels Regelbeispieltechnik. Dort findet sich die bereits bekannte Regelung, dass bei Tätigkeiten mit erhöhtem Aerosol-Ausstoß ein erhöhter Schutz gesehen wird.
Neu ist hingegen die Variante des § 4a Abs. 1 Nr. 2 Corona-ArbSchV, die sich auf betriebsbedingte Tätigkeiten bezieht, bei denen ein Beschäftigter einen MNS nicht tragen muss, aber ein anderer Beschäftigter dadurch exponiert wird.
Mit § 4 Abs. 2 Corona-ArbSchV nF wird klargestellt, dass die Beschäftigten diese Ausgabe nicht annehmen müssen und selbstbeschaffte Atemmasken verwenden können, die mindestens gleichwertig sein müssen. Die Änderungen in der Anlage zur Corona-ArbSchV führen letztlich dazu, dass insbesondere die folgenden Atemschutzmasken als ausreichend i.S.d. § 4 anzusehen sind:
- Atemschutzmasken der Klasse FFP2;
- KN95-Masken, die überprüft und nach dem ZLS-Prüfgrundsatz getestet worden sind und als Corona-Pandemie-Atemschutzmasken (CPA) gelten.
Die „neue“ Corona-Arbeitsschutzverordnung: Bedeutung für die Praxis
Bis zum 30.04.2021 heißt es damit weiterhin im Grundsatz: verordnetes Homeoffice-Angebot zugunsten derjenigen Beschäftigten, die eine Bürotätigkeit ausüben, soweit nicht aus zwingenden betrieblichen Gründen auf ein entsprechendes Angebot seitens des Arbeitgebers verzichtet werden kann.
Leider hat das BMAS – entgegen der Freigiebigkeit mit Regelbeispielen – an jener Stelle des § 2 Abs. 4 Corona-ArbSchV keine Klarstellungen vorgenommen, wozu Anlass und Möglichkeit zugleich bestehen. Arbeitgeber trifft also weiterhin die Last der Interpretationsunsicherheit.
Inhaltlich steht das „betriebliche Hygienekonzept“ im Fokus der Neuregelungen durch die Änderungs-VO und dies nicht nur des Arbeitgebers, sondern auch des Betriebsrates, der ein entsprechendes Mitbestimmungsrecht besitzt.
Im Übrigen handelt es sich mehr oder weniger um Klarstellungen und Verfeinerungen des Anwendungsbereichs der Corona-ArbSchV. Beachtenswert ist die ausdrückliche Pflicht zum Tragen mindestens eines MNS im Betrieb, deren Adressat die Beschäftigten sind. Die Regelungen des § 4 Abs. 1 und 1a Corona-ArbSchV geben Arbeitgebern auch einen weiteren Anhaltspunkt, um eine Weigerung des Tragens eines MNS oder eine Atemschutzmaske arbeitsrechtlich zu sanktionieren.
Für Arbeitgeber, deren Betrieb auch während der Pandemie weiterlief, besteht daher in der Praxis kaum Regelungsbedarf. Diese haben sich bereits auf die neue Situation eingestellt.
Für Arbeitgeber, deren Betriebe nach einer Zeit der Betriebsschließung mehr oder weniger langsam wieder öffnen dürfen, besteht die Pflicht, nun die Gefährdungsbeurteilung zu überarbeiten und ein konkretes betriebliches Hygienekonzept zu erstellen.
