Das Thema
Die Corona-Krise ist noch nicht ausgestanden. Am 19.11.2021 hat der Bundesrat den vom Deutschen Bundestag beschlossenen Änderungen des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) zugestimmt. Die neuen Regelungen sind am 24.11.2021 in Kraft getreten. Für Arbeitgeber von besonderer Relevanz sind die Erweiterungen in § 28b IfSG.
Da diese aber nicht losgelöst von anderen einschlägigen Vorschriften gelten (insb. der SARS-CoV-2-ArbSchV), sollen nachfolgend ausgewählte Änderungen auch vor dem Hintergrund der nun vorliegenden, ersten Erfahrungen in der Unternehmenspraxis seit Ende November noch einmal in den Kontext zu anderen Regelungen gesetzt und betrachten werden.
Zur Wiederholung: Bundesweite 3G-Regel am Arbeitsplatz
Seit dem 24.11.2021 gilt also gemäß § 28b Abs. 1 IfSG eine bundesweite 3G-Regel für Betriebe. Beschäftigte, aber auch Arbeitgeber, dürfen Arbeitsstätten, in denen physische Kontakte von Arbeitgebern und Beschäftigten untereinander oder zu Dritten nicht ausgeschlossen werden können, nur betreten, wenn sie im Sinne der gesetzlichen Regelungen geimpft, genesen oder negativ auf das Covid-19-Virus getestet sind. Nur unter Beachtung dieser 3G-Regelungen dürfen Arbeitgeber zudem Transporte von mehreren Beschäftigten zur Arbeitsstätte oder von der Arbeitsstätte durchführen.
Arbeitgeber und Beschäftigte müssen gemäß § 28b Abs. 1 S. 1 IfSG bei Betreten der Arbeitsstätte einen Impf- und Genesenennachweis oder eine aktuelle Bescheinigung über einen negativen Coronatest mitführen, zur Kontrolle verfügbar halten oder bei dem Arbeitgeber hinterlegen. Die Arbeitgeber sind verpflichtet, die Einhaltung der Verpflichtungen nach Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2 Satz 1 dieser Norm durch Nachweiskontrollen täglich zu überwachen und regelmäßig zu dokumentieren. Um die Umsetzung der 3G-Nachweispflicht in den Unternehmen sicherzustellen, sind solche Kontrolle unabdingbar. Der negative Test darf nicht älter als 24 Stunden sein. Sofern ein PCR-Tests verwendet wird, darf dieser nicht älter als 48 Stunden sein.
Eine Ausnahme vom Betretungsverbot besteht, um entweder unmittelbar vor der Arbeitsaufnahme ein Testangebot des Arbeitgebers zur Erlangung eines Nachweises im Sinne des § 4 Abs. 1 SARS-CoV-2-ArbSchV (dazu sogleich mehr) oder ein Impfangebot des Arbeitgebers wahrzunehmen.
Externe Testanbieter vs. Testangebote des Arbeitgebers
Der o.g. Verweis auf § 4 Abs. 1 SARS-CoV-2-ArbSchV warf in der Praxis zunächst die Frage nach dem Verhältnis der Verpflichtung des Arbeitgebers aus dieser Vorschrift und der Nachweispflicht gemäß § 28b Abs. 1 IfSG auf.
In § 4 Abs. 1 SARS-CoV-2-ArbSchV ist geregelt, dass der Arbeitgeber den Beschäftigten, soweit diese nicht ausschließlich in ihrer Wohnung arbeiten, mindestens zweimal pro Kalenderwoche kostenfrei eine Testung (Antigenschnell- oder Selbsttests) anzubieten hat. Es stellt sich die Frage, ob der Beschäftigte zwei Mal pro Woche mittels dieses Tests der Nachweispflicht genügt und nur an den anderen Tagen auf externe Anbieter ausweichen muss.
Der Verweis auf § 4 Abs. 1 SARS-CoV-2-ArbSchV ist irritierend, denn dort ist von einem „Nachweis“, dass eine Infektion nicht besteht, keine Rede. Vielmehr hat der Arbeitgeber nur das Test-Kit auf eigene Kosten zur Verfügung zu stellen. Insoweit darf er die Beschäftigten nicht auf kostenfreie Bürgertests gemäß § 4a Coronavirus-Testverordnung des Bundesgesundheitsministeriums (TestV) verweisen. Nach dieser Vorschrift, in Verbindung mit § 5 Abs. 1 S. 2 TestV, kann sich jede Bürgerin und jeder Bürger ohne Symptome einer Infektion seit 13.11.2021 wieder mindestens (also nicht maximal) einmal pro Woche kostenlos auf das Coronavirus mittels Antigen-Schnelltest (PoC-Test) testen lassen – unabhängig vom Impf- oder Genesenenstatus.
Fragen zum Ablauf der Tests
Der Arbeitgeber kann (muss aber nicht) darüber hinaus die Selbsttestung des Beschäftigten selbst oder durch eine von ihm beauftragte Person überwachen oder den Test selbst oder durch von ihm beauftragte Personen, die die dafür erforderliche Ausbildung oder Kenntnis und Erfahrung besitzen, durchführen und dokumentieren.
Einige Bundesländer bieten den Arbeitgebern darüber hinaus an, nach einer amtlichen Registrierung eine entsprechende Bescheinigung per Vordruck auszustellen. So bestimmt beispielweise das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen (MAGS NRW) in § 2 Abs. 3 der Corona-Test-und-Quarantäneverordnung (Stand: 13.11.2021), dass der Arbeitgeber eine Test-Bescheinigung ausstellen kann. Die Durchführung der Testung kann auch von dem betriebsärztlichen Dienst im Unternehmen übernommen werden. Diese Möglichkeiten genügen den Vorgaben des § 28b Abs. 1 IfSG. Aus § 28b Abs. 1 IfSG folgt aber keine dahingehende, über § 4 Abs. 1 SARS-CoV-2-ArbSchV hinausgehende Pflicht des Arbeitgebers. Mithin kann er die ungeimpften und ungenesenen Beschäftigten zum Zwecke des Nachweises einer nicht vorliegenden Infektion auf externe Anbieter bzw. die Bürgertests verweisen. Dass er ihnen trotzdem zwei Test-Kits pro Woche zur Verfügung stellen muss, ist dann ohne Belang.
Testangebote für Geimpfte und Besucher?
Ferner stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber auch geimpften und genesenen Beschäftigten zweimal pro Woche einen Test gemäß § 4 Abs. 1 SARS-CoV-2-ArbSchV anbieten muss. In Abs. 2 der besagten Verordnung steht, dass er durch andere geeignete Schutzmaßnahmen auf das Testangebot verzichten kann. Das eröffnet ihm die Möglichkeit geimpften und genesenen Beschäftigten keinen Test anzubieten – ob dies aus Infektionsschutzgründen gleichwohl getan werden sollte, muss hier nicht thematisiert werden.
Bleibt die Frage, ob die 3G-Pflicht am Arbeitsplatz auch für Besucher des Betriebs gilt. Die 3G-Regelung am Arbeitsplatz gilt grundsätzlich nur für den Arbeitgeber und die dort tätigen Arbeitnehmer (einschließlich Leiharbeitnehmer). Es gibt aber in § 28b Abs. 2 IfSG hiervon Ausnahmen bspw. (keineswegs abschließend) für Krankenhäuser, vergleichbare Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen, Tageskliniken, Arzt- und Zahnarztpraxen usw., sowie für Gemeinschaftseinrichtungen, Obdachlosenunterkünfte usw.
Arbeitnehmer mit positivem Testergebnis und Quarantäne
Wenn ein Arbeitnehmer einen Selbsttest macht, der positiv ausfällt, sollte er diesen durch einen PCR-Test bestätigen lassen. Es besteht ein Anspruch auf einen solchen PCR-Test bei einem positiven Selbsttest. Der betroffene Arbeitnehmer kann einen Termin beim Hausarzt machen oder sich unter der Telefonnummer 116 117 melden, um sich dann mit einem PCR-Test testen zu lassen. Der Arbeitnehmer sollte sich zuerst zu Hause in Isolierung begeben, bis das Ergebnis vorliegt.
Nach § 6 Abs. 1 Ziff. 1 lit. t IfSG besteht eine Meldepflicht bei Verdacht, Erkrankung und Tod in Bezug auf eine Infektion mit COVID-19. Wichtig ist, dass das Unternehmen dem zuständigen Gesundheitsamt die Information übermittelt, sofern ein Arbeitnehmer am Arbeitsplatz positiv getestet worden ist. Der Arbeitnehmer sollte die Arbeitgeberin informieren und einen Arzt kontaktieren – wenig begreiflich ist, dass es keine ausdrückliche Pflicht hierzu gibt.
In jedem Fall sollten bei einem positiv auf Corona getesteten Mitarbeiter alle Kontaktpersonen ermittelt und benachrichtigt werden. Diese sollten durch den Arbeitgeber in Quarantäne geschickt werden, bis ein negatives PCR-Testergebnis vorliegt. Hierbei sollten die landesspezifischen Verordnungen beachtet werden.
Bei einer durch das Gesundheitsamt angeordneten Quarantäne (als Ausscheider, Ansteckungsverdächtiger, Krankheitsverdächtiger oder als sonstiger Träger) hat der Beschäftigte einen Entgeltfortzahlungsanspruch gemäß § 56 Abs. 1 und 5 IfSG. Die Auszahlung erfolgt grundsätzlich durch den Arbeitgeber, der aber diese Zahlungen von der zuständigen Behörde zurückbekommt. Eine Ausnahme gilt nun, wenn der Beschäftigte ungeimpft ist. Dann hat der Beschäftigte diesen Entgeltfortzahlungsanspruch aus dem Infektionsschutzgesetz nicht. Geht der Arbeitgeber gleichwohl in Vorleistung, trägt er das Risiko, dass die Behörde eine Erstattung ablehnt.
Der Arbeitgeber hat in diesem Fall ein Fragerecht gegenüber dem Beschäftigten, ob dieser geimpft ist. Solange der Arbeitnehmer diese Frage nicht beantwortet oder dringende Zweifel an der Richtigkeit der Auskunft über den Impfstatus bestehen, kann der Arbeitgeber die Zahlung verweigern.
Sofern aufgrund der Pandemielage bei Schließung der Kita oder der Schule die Betreuung eines Kindes nicht anders sichergestellt werden kann, dürfen Eltern zu Hause bleiben, soweit dies für die Betreuung der Kinder erforderlich ist (bspw., wenn nicht die Großeltern oder der Partner die Betreuung übernehmen können, bzw. keine Notbetreuung angeboten wird). Außerdem wird den Eltern grundsätzlich nach § 56 Abs. 1a IfSG eine Entschädigung gewährt.
Hygienekonzept und Maskenpflicht am Arbeitsplatz
Der Arbeitgeber hat – nach wie vor – eine Gefährdungsbeurteilung vorzunehmen, um zu ermitteln, welche Schutzmaßnahmen im Betrieb erforderlich sind. Bei einer Gefährdungsbeurteilung sollte der Arbeitgeber sich an der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel (S. 7 Ziffer 3 Stand: 07.05.2021) orientieren. Der Arbeitgeber muss nach § 2 Abs. 1 SARS-CoV-2-ArbSchV auf der Gefährdungsbeurteilung basierend ein Hygienekonzept bereitstellen, in dem erforderliche Maßnahmen zum betrieblichen Infektionsschutz festgelegt sind und muss diese Maßnahmen umsetzen. Dieses Konzept muss allen Beschäftigten zugänglich sein.
Hierbei hat der Betriebsrat grundsätzlich ein Mitbestimmungsrecht, § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG.
Gemäß § 2 Abs. 2 SARS-CoV-2-ArbSchV sind die Beschäftigten weiterhin verpflichtet, Masken am Arbeitsplatz zu tragen, wenn es zum Arbeitsschutz erforderlich ist. Auch diese Frage wird im Betrieb auf Basis der Gefährungsbeurteilung geklärt. Im Falle problematischer Bedingungen besteht eine Maskenpflicht, z.B., wenn insbesondere in Innenräumen der Mindestabstand von 1,50 m zwischen anwesenden Personen nicht eingehalten werden kann. Ebenso, wenn bei gleichzeitiger Anwesenheit mehrerer Personen in Innenräumen eine ausreichende Lüftung nicht gegeben ist. Die Maskenpflicht kann sich aber auch aus den in den einzelnen Bundesländern geltenden Verordnungen (z.B. § 21 Dritte SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung Berlin) ergeben.
Diese Verordnungen sehen zum Teil die Möglichkeit vor, unter bestimmten Voraussetzungen auf die Maskenpflicht zu verzichten, z.B. wenn nur immunisierte Beschäftigte zusammentreffen (z.B. § 3 Abs. 2 Nr. 4. b) Coronaschutzverordnung NRW [Stand: 10.11.2021]). Verstößt ein Arbeitnehmer gegen eine rechtmäßig angeordnete Maskenpflicht am Arbeitsplatz, kann der Arbeitgeber zunächst eine Abmahnung aussprechen. Erst danach ist an weitere arbeitsrechtliche Sanktionen zu denken. Soweit eine Maskenpflicht besteht, muss der Arbeitgeber Masken bereithalten. Die Beschäftigten können entweder die vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten oder auch eigene, gleichwertige Masken tragen.
Impfung im Betrieb
Der Arbeitgeber ist (derzeit) nicht verpflichtet, seinen Beschäftigten eine Impfung zu ermöglichen. Da es (noch) keine allgemeine Impfpflicht gibt, kann der Arbeitgeber keine sanktionierenden Maßnahmen gegen Arbeitnehmer ergreifen, die nicht geimpft sind bzw. es auch nicht vorhaben. Erste Diskussionen in Unternehmen zu diesem Thema nehmen allerdings ungebremst Fahrt auf, wie das Beispiel “Google” zeigt.
Der Arbeitgeber kann die Arbeitnehmer auch nicht durch eine arbeitsrechtliche Weisung zur Impfung verpflichten. Unternehmen und Betriebsrat haben gemäß § 75 Abs. 2 BetrVG bei ihren Regelungen die Persönlichkeitsrechte der Beschäftigten zu achten und zu schützen. Daher kann ein Eingriff in die körperliche Unversehrtheit durch eine Impfung auch nicht durch eine Betriebsvereinbarung wirksam begründet werden.
Seit 10.09.2021 sind Arbeitgeber nach § 5 SARS-CoV-2-ArbSchV jedoch verpflichtet, Beschäftigte über die Risiken einer Covid-19 Erkrankung und über Impfmöglichkeiten zu informieren, Beschäftigten die Wahrnehmung von Impfangeboten während der Arbeitszeit zu ermöglichen und die Betriebsärzte bei betrieblichen Impfangeboten zu unterstützen. Der Arbeitgeber kann seinen Beschäftigten über den Betriebsarzt ein Impfangebot unterbreiten, wie es viele Arbeitgeber bereits hinsichtlich der jährlichen Grippeschutzimpfung tun.
Und Urlaubsrückkehrer, etwa nach Weihnachten?
Nach § 5 ff. Coronavirus-Einreiseverordnung (Stand: 29.09.2021) gilt eine Testpflicht bei Einreisen für Reiserückkehrer (Ausnahme: vollständig geimpfte/genesene Reisende; diese Ausnahme gilt aber nicht für Reiserückkehrer aus Virusvariantengebieten). Die Quarantänepflicht gilt nach § 4 Coronavirus-Einreiseverordnung bei allen Reiserückkehrern aus Hochrisikogebieten (10 Tage) und Virusvariantengebieten (14 Tage). Die häusliche Quarantäne für vollständig geimpfte/genesene Reisende aus Hochrisikogebieten kann vorzeitig beendet werden, soweit ein 2G-Nachweis über das Uploadportal der Digitalen Einreiseanmeldung übermittelt wird. Für Virusvariantengebiete hingegen müssen alle Einreisenden für 14 Tage in Quarantäne und eine frühzeitige Entlassung ist nach Ansicht des Robert Koch-Instituts nicht möglich. Es besteht momentan sogar ein Beförderungsverbot für die Einreise aus Gebieten, die als Virusvariantengebiet eingestuft worden sind. Die Begründung für die Quarantäne auch für geimpfte/genesene Personen ist, dass derzeitig noch nicht nachgewiesen ist, ob die Impfstoffe auch gegen die dort vorherrschende Virusvarianten (z.B. Omikron) wirksam sind.
Um die bestehende Quarantäne bei der Rückkehr aus einem Hochrisikogebiet zu beenden/verkürzen, sollten Arbeitnehmer die Test-, Impf- oder Genesenen-Nachweise rechtzeitig übermitteln. Wer nicht im Homeoffice tätig ist, darf erst dann wieder zurück an den Arbeitsplatz, wenn der Nachweis erbracht ist.
Wenn Arbeitnehmer wissentlich ohne hinreichenden Grund in internationale Hochrisiko- oder Virus-Variantengebiete reisen, handeln sie schuldhaft im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 Entgeltfortzahlungsgesetz, wenn sie erkranken. Die Entgeltfortzahlungspflicht entfällt. Eine Entschädigung kann in diesem Fall auch gemäß § 56 Abs. 5 IfSG nicht bestehen. In einem solchen Fall hat Arbeitnehmer zudem auch keinen Entgeltfortzahlungsanspruch nach § 616 BGB. Auch kann dies eine Pflichtverletzung darstellen, wenn Arbeitnehmer aufgrund der Quarantäne ihrer Arbeitspflicht nicht nachkommen können. Das kann nach erfolgter Abmahnung im Einzelfall auch zur Kündigung berechtigen.
Fazit
Obwohl die „epidemische Notlage von nationaler Tragweite“ nicht verlängert wurde und mit Ablauf des 25.11.2021 geendet hat, ist die Pandemie noch nicht überwunden.
Arbeitgeber haben aktuell Pflichten einzuhalten, die nicht zuletzt auch zur Vermeidung von Bußgeldern beachtet werden müssen. Ob diese nicht noch (weiter) nachgebessert, neu definiert oder einfach nur aktualisiert werden, bleibt abzuwarten.
Alleine gelassen hat der Gesetzgeber die Arbeitgeber einmal mehr bei der Frage, wie die datenschutzrechtlichen Vorgaben bei all den Pflichten eingehalten werden sollen. Die Gesetzesanwendung gleicht insoweit einem Drahtseilakt.
