Das dritte Geschlecht und der Datenschutz im Arbeitsverhältnis

Das Thema

Seit dem Jahreswechsel gibt es also drei staatlich anerkannte Geschlechter. § 22 Abs. 3 Personenstandsgesetz (PStG) wurde dahingehend geändert, dass neben der Angabe „weiblich“ und „männlich“ oder „Eintragung des Personenstandfalls ohne solche Angabe“ im Geburtenregister auch die Angabe „divers“ für intersexuelle Menschen möglich ist.

Im Zusammenhang mit dem Beschäftigtendatenschutz stellt sich nun die Frage, ob nach Inkrafttreten der Gesetzesänderung seitens des Arbeitgebers eine Fragepflicht besteht, proaktiv auf Arbeitnehmer oder auch Bewerber zuzugehen und diese nach ihrer geschlechtlichen Ausrichtung zu befragen. Diese Fragestellung wurde bereits vor der Neuregelung im Personenstandsgesetz hier im EFAR aufgeworfen, konnte aber noch nicht abschließend beantwortet werden.

Weitere Neuregelungen im Personenstandsgesetz

Zugleich führte der Bundesgesetzgeber auch die Möglichkeit einer Änderung des Registers nach § 45 b PStG für die Fälle ein, in denen auch die weitere Geschlechtsentwicklung nicht zu einer Zuordnung nach dem weiblichen oder männlichen Geschlecht führt oder in denen die Zuordnung nach der Geburt unrichtig vorgenommen wurde. In solchen Fällen sind nun durch Erklärung gegenüber dem Standesamt die Korrektur der Geschlechtszuordnung sowie die Wahl eines neuen Vornamens möglich. Grundsätzlich muss für eine solche Änderung durch Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung nachgewiesen werden, dass eine Variante der Geschlechtsentwicklung vorliegt.

Eine Ausnahme gilt für Personen, die über keine ärztliche Bescheinigung einer erfolgten medizinischen Behandlung verfügen und bei denen das Vorliegen der Variante der Geschlechtsentwicklung wegen der in der Vergangenheit durchgeführten Behandlung nicht mehr oder nur durch unzumutbare Untersuchungen nachgewiesen werden kann. Ausreichend ist in diesen Fällen eine Versicherung an Eides statt.

Hintergrund der Neuregelung: Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts

Notwendig wurde diese Gesetzesänderung in Folge des Beschlusses des BVerfG vom 10.10.2017 (1 BvR 2019/16). Danach schützt das allgemeine Persönlichkeitsrecht gemäß Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) die geschlechtliche Identität auch von solchen Personen, die sich dauerhaft weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuordnen lassen. Dieser Personenkreis sei darüber hinaus auch vom Schutzbereich des Art. 3 GG (Diskriminierungen wegen des Geschlechts) erfasst. Die frühere Rechtslage habe die betroffenen Personen in beiden Grundrechten verletzt, da „das Personenstandsrecht dazu zwingt, das Geschlecht zu registrieren, aber keine anderen positiven Geschlechtseintragungen zulässt“. Zur Beseitigung des verfassungswidrigen Zustandes setzte das Gericht dem Gesetzgeber eine Frist bis Ende 2018.

Entgegen der Forderung der parlamentarischen Opposition und einiger LGBTIQ-Verbände, die teilweise die Abschaffung der Geschlechterdefinition als Ganzes oder die Freigabe von 20 Zeichen zur eigenen Bezeichnung der sogenannten geschlechtlichen Identität forderten, ist der Anwendungsbereich dieser Neuregelungen durch den Gesetzgeber wesentlich enger gefasst worden. Danach bezieht sich das dritte Geschlecht nur auf Menschen, die sowohl Merkmale des weiblichen als auch des männlichen Geschlechtes aufweisen. Diese Personen werden als Intersexuelle bezeichnet. Nicht von der Gesetzesänderung erfasst sind Transgender und Transsexuelle, da diese – rein biologisch betrachtet – eindeutig dem männlichen oder weiblichen Geschlecht zugeordnet werden können.

Das Dritte Geschlecht: Auswirkungen im Arbeits- und Datenschutzrecht

Die Auswirkungen der Gesetzesänderung sind – jedenfalls in Stellenanzeigen – omnipräsent. Neben den Kürzeln „m“ und „ w“ findet sich inzwischen fast durchgängig das „d“ für divers. Hiermit sollen mögliche Ungleichbehandlungen im Sinne des AGG vermieden werden.

Die Einführung des „dritten Geschlechts“ hat Auswirkungen auch auf andere Bereiche des Arbeits- und Datenschutzrechts:

• Auswirkungen sind denkbar bei der Betriebsratswahl: Gem. § 15 Abs. 1 BetrVG muss das Geschlecht, das in der Belegschaft die Minderheit ist, entsprechend seiner Quote im Unternehmen auch im Betriebsrat vertreten sein. Das dürfte nun auch fürs „dritte“ Geschlecht gelten.
• Auch sanitäre Anlagen, nach der Arbeitsstättenverordnung bisher lediglich in „männlich“ und „weiblich“ zu unterteilen, stehen aufgrund der in Kraft getreten Gesetzesänderung nunmehr auf dem Prüfstand.

Fokus DSGVO: Besteht nun eine Fragepflicht für Arbeitgeber?

Im Zusammenhang mit dem Beschäftigtendatenschutz stellt sich vordringlich die Frage, ob nach Inkrafttreten der Gesetzesänderung seitens des Arbeitgebers nun eine Fragepflicht besteht, proaktiv auf Arbeitnehmer oder auch Bewerber zuzugehen und diese nach ihrer geschlechtlichen Ausrichtung zu befragen.

Eine solche könnte sich aus der 25. Mai 2018 geltenden EU-Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) ergeben, namentlich aus dem Grundsatz der Richtigkeit und Aktualität der Daten im Sinne des Art. 5 Abs. 1 lit. d DSGVO. Dieser soll gewährleisten, dass personenbezogene Daten die Realität richtig abbilden, um zu verhindern, dass die betroffene Person durch Verwendung fehlerhafter oder veralteter personenbezogener Daten Nachteile erleidet oder einer Fehleinschätzung unterliegt (vgl. Hornung/Spiecker gen. Döhmann, in: Simitis/Hornung/Spiecker gen. Döhmann, 1. Auflage 2019, Einleitung Rn. 238). Personenbezogene Daten bilden nicht selten die Entscheidungsgrundlage, die das weitere Leben von betroffenen Personen beeinflussen kann (Schantz, in: BeckOK Datenschutzrecht, 26. Ed., Stand 01.02.2017, § 5 Rn. 27).

Unter der Richtigkeit der Daten sind drei Grundpflichten zu fassen: (i) das Verbot der unrichtigen Erhebung oder Speicherung von Daten (Art. 5 Abs. 1 lit. d Hs. 1 Var. 1; (ii) das Gebot der Aktualisierung unrichtig gewordener Daten (Art. 5 Abs. 1 lit. d Hs. 1 Var. 2) und (iii) das Gebot der Löschung oder Berichtigung unrichtig gespeicherter Daten (Art. 5 Abs. 1 lit. d Hs. 2 DSGVO).

Durch die offizielle Anerkennung und Verankerung des dritten Geschlechts im PStG ist das dritte Geschlecht zu einer objektiven Tatsache geworden, die grundsätzlich einer Überprüfung zugänglich ist und somit auch im Zusammenhang mit der Richtigkeit der Daten relevant werden kann. Die Pflicht, personenbezogene Daten stets auf dem neusten Stand zu halten, wird in Art. 5 Abs. 1 lit. d DSGVO jedoch durch den Zusatz „erforderlichenfalls“ eingeschränkt. Es muss also für jeden Einzelfall unter Bezugnahme des Verarbeitungszwecks sowie möglicher Nachteile für die betroffene Person geprüft werden, ob es tatsächlich notwendig ist, personenbezogene Daten proaktiv tagesaktuell zu halten.

Für die Angabe des Geschlechts in Personalunterlagen – insbesondere von Bestandsmitarbeitern – lässt sich gut argumentieren, dass im Hinblick auf den konkreten Verarbeitungszweck – der Durchführung des Arbeitsverhältnisses – keine gravierenden Nachteile für die einzelnen Mitarbeiter bestehen und auch der Verarbeitungszweck nicht entscheidend beeinträchtigt wird. Dies kann im Einzelfall jedoch anders zu bewerten sein; beispielsweise im Hinblick auf die bereits erwähnte Minderheitenquotenregelung im Zusammenhang mit Betriebsratswahlen.

Handlungsempfehlungen für die Praxis

Obwohl nach derzeitigem Stand wohl keine Pflicht zur anlasslosen Prüfung bzw. Befragung einzelner Mitarbeiter durch den Arbeitgeber besteht, sollten dennoch erforderliche Maßnahmen durch den Arbeitgeber getroffenen werden, um gegebenenfalls das dritte Geschlecht in den Personalunterlagen eines Mitarbeiters eintragen zu können. Dies betrifft vor allem die eingesetzten IT-Systeme sowie Formulare jeglicher Art, in denen das Geschlecht der Mitarbeiter erfasst wird.

Insbesondere bei Neueinstellungen sollte möglichst zeitnah dafür Sorge getragen werden, dass entsprechende Eintragungen, beispielweise im Personalbogen, möglich sind.

Darüber hinaus können Arbeitgeber im Rahmen der Erfüllung ihrer Informationspflichten nach Art. 13 DSGVO gezielt darauf hinweisen, dass entsprechende Maßnahmen im Unternehmen getroffen wurden, um die Richtigkeit der Daten zu gewährleisten.

Kernstück einer jeden Information nach Art. 13 DSGVO ist neben den Angaben zum datenschutzrechtlich Verantwortlichen sowie zu der stattfindenden Datenverarbeitung auch eine transparente Information über die Betroffenenrechte der Mitarbeiter.

Eines der Betroffenenrechte ist das in Art. 16 DSGVO geregelte Recht auf Berichtigung. Im Hinblick auf den Themenkomplex „drittes Geschlecht“ kommt dem Recht auf Berichtigung eine entscheidende Rolle zu. Jeder Mitarbeiter hat die Möglichkeit, im Fall der Fälle eine Berichtigung seines – nunmehr falschen– Geschlechtseintrags in den Personalunterlagen jederzeit und ohne großen Aufwand vornehmen zu lassen.

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Unter Mitwirkung von Viola Ansel (wiss. MA bei GvW Graf von Westphalen).