Das Thema
Der abberufene GmbH-Geschäftsführer beschäftigt die juristische Praxis und Literatur immer wieder. Dabei geht es häufig weniger um die Frage, ob sie als Arbeitnehmer zu qualifizieren sind, sondern um das in § 38 Abs. 1 GmbHG verankerte Trennungsprinzip.
Danach sind An- und Organstellung „getrennt“ zu sehen – werden GmbH-Geschäftsführer abberufen und damit ihre Organstellung beendet, hat das eben keine Auswirkungen auf ihr Anstellungsverhältnis. Vielmehr besteht der zugrundeliegende Dienstvertrag fort, ohne dass die vielfach ausdrücklich vorgesehene Geschäftsführerstellung noch Bestand hätte.
Die Ausgestaltung des dienstvertraglichen Verhältnisses des abberufenen Geschäftsführers und der Gesellschaft führt nicht selten zu Schwierigkeiten beim weiteren Vollzug des Dienstvertrags und der Frage, welche synallagmatischen Pflichten die Parteien gegenseitig noch erfüllen müssen.
Der abberufene GmbH-Geschäftsführer: Lohn ohne Arbeit?
Dabei lässt sich zunächst festhalten, dass der Geschäftsführer (auch) nach seiner Abberufung keine Leistungen erbringen muss, die sein Dienstvertrag nicht umfasst. Die Gesellschaft verfügt über kein entsprechendes Direktionsrecht. Daher ist von dem Geschäftsführer „a.D.“ in den meisten Fällen auch kein Tätigwerden unterhalb der Organebene geschuldet (das folgt auch aus dem Umkehrschluss, dass er hierauf aber auch keinen Anspruch hat – BGH v. 11.10.2010 – II ZR 266/08).
Gleichzeitig ist die Gesellschaft im Grundsatz weiter zur Zahlung der Vergütung verpflichtet. Der darauf gerichtete Anspruch des Geschäftsführers wird nicht nach § 275 I BGB unmöglich. Stattdessen kommt die Gesellschaft nach § 615 S. 1 BGB mit der Annahme der Dienste in Verzug, wenn der abberufene Geschäftsführer seine Organtätigkeit in entsprechender Weise weiter anbietet. Die Verpflichtung zur Fortzahlung der Bezüge bleibt daher aufrechterhalten, obwohl der Geschäftsführer gar keine Leistung erbringt bzw. erbringen muss.
Das klingt nach einem „idealen“ Zustand für den abberufenen Geschäftsführer und der direkten Aufforderung, sich als Geschäftsführer anstellen und schnellstmöglich abberufen zu lassen. Insbesondere bei Fehlen einer sogenannten „Koppelungsklausel“, die An- und Organstellung direkt verknüpft, kann schließlich durchaus ein längerer Zeitraum bis zum Erlöschen des Dienstverhältnisses vergehen, in dem man das Leben in vollen Zügen genießen könnte.
Harte Realität – Anrechnung nach § 615 S. 2 BGB
Das skizzierte „Geschäftsmodell“ erhält allerdings einen Dämpfer, wenn die Vorschrift des § 615 S. 2 BGB Anwendung findet. Danach muss sich nämlich der abberufene Geschäftsführer auf seine Vergütung dasjenige anrechnen lassen, was er erspart oder verdient bzw. zu verdienen böswillig unterlässt, weil er wegen des Annahmeverzugs nicht weiter zur Erbringung seiner Leistung verpflichtet ist. Das kann sowohl bei der variablen, als auch bei der Fixvergütung dazu führen, dass die Ansprüche erheblich schrumpfen.
Wann Ersparnisse und anderweitiger Verdienst angerechnet werden, ist durch Rechtsprechung und Literatur relativ eindeutig geklärt. Fraglich ist vor dem Hintergrund der besonderen Stellung des Geschäftsführers vielmehr, wann dieser es im Sinne der Norm böswillig unterlässt, „etwas zu verdienen“.
Böswilliges Unterlassen von Verdienst bei der Gesellschaft
Das gilt vor allem, wenn es um die Beschäftigung auf einer anderen Position innerhalb der GmbH geht. Bei Arbeitnehmern hat das BAG eine Anrechnung gemäß § 615 S. 2 Alt. 3 BGB auch dann angenommen, wenn (trotz Aufforderung) eine zumutbare Beschäftigungsmöglichkeit bei dem Arbeitgeber, der mit der Annahme der Dienste in Verzug ist, nicht wahrgenommen wird. Eine solche Beschäftigungsmöglichkeit ist nicht bereits deshalb unzumutbar, weil die zugewiesene Arbeit nicht vom Weisungsrecht des Arbeitgebers erfasst ist. Vielmehr sind die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (BAG v. 7.2.2007 – 5 AZR 422/06).
Diese Rechtsprechung ist grundsätzlich auch auf abberufene Geschäftsführer übertragbar. Aus deren Dienstvertrag ergibt sich zwar regelmäßig keine (dienstvertragliche) Pflicht zur Übernahme einer Beschäftigung unterhalb der Organebene (siehe oben). Ob der Geschäftsführer eine solche Tätigkeit aber annehmen „muss“, um eine Kürzung seiner Vergütung nach § 615 S. 2 BGB zu verhindern, steht auf einem anderen Blatt. Im Rahmen von § 615 S. 2 BGB geht es gerade nicht um die vertraglich geschuldete Tätigkeit. Sonst wäre schon kein Annahmeverzug seitens der Gesellschaft gegeben. Zudem folgt aus der Norm nur eine Obliegenheit, durch die verhindert werden soll, dass die Anwendung des § 615 S. 1 BGB zu unbilligen Ergebnissen führt. Daher steht weder das Trennungsprinzip noch die freie Abberufbarkeit des Geschäftsführers der grundsätzlichen Anwendung bei abberufenen Geschäftsführern entgegen (OLG Frankfurt v. 27.3.2018 – 14 U 12/17).
Zumutbare Beschäftigungsmöglichkeit
Nur ausnahmsweise wird eine Beschäftigungsmöglichkeit unterhalb der Organebene allerdings auch zumutbar sein. Nach bereits „leicht angestaubter“ Rechtsprechung ist das der Fall, wenn der Geschäftsführer seine Abberufung „selbst verschuldet hat“ (BGH v. 14.7.1966 – II ZR 212/64) oder die Beschäftigung aus anderen Gründen zumutbar ist (BAG v. 8.8.2002 – 8 AZR 574/01).
Das angebliche Selbstverschulden des Geschäftsführers ist allerdings u.E. kein sehr valides Argument. Die Gesellschafter können frei entscheiden, ob sie die Organstellung des Geschäftsführers beenden. Folglich besteht für ein solches Verschulden kein tauglicher Maßstab und es wird sich – von Ausnahmefällen abgesehen – kaum klären lassen, ob ein solches tatsächlich gegeben ist. Letztlich ist das die Frage der Motivation der Gesellschafter, weshalb sie den Geschäftsführer abberufen. Praktisch betrachtet erscheint das Verschuldens-Kriterium zudem wenig sinnvoll. Hat der Geschäftsführer seine Abberufung „selbst verschuldet“ (was immer das dann konkret heißt), hat die Gesellschaft in den allermeisten Fällen wohl kaum ein Interesse an seiner Weiterbeschäftigung auf anderer Position.
Diese Rechtsprechung eröffnet folgende Option
Dem Geschäftsführer wird das Angebot einer alternativen Tätigkeit im Unternehmen unterbreitet, um den fortzuzahlenden Lohn zu schmälern. Die Gesellschaft hat möglicherweise dann sogar ein Interesse daran, dass der abberufene Geschäftsführer die angebotene Tätigkeit ablehnt und damit die Anrechnung nach § 615 S. 2 BGB auslöst. Dass diese Absichten zugrunde liegen kann sich zB. durch den Anlass und die Umstände der Abberufung, ihre Begründung, dem Verhalten der Gesellschafter im Nachgang und der Art der Kündigung zeigen (OLG Frankfurt v. 27.3.2018 – 14 U 12/17; vgl. BAG v. 14.11.1985 – 2 AZR 98/84). Eine Unzumutbarkeit läge dann zumindest nahe. Sie ist dagegen vollkommen unstrittig, wenn bei Angebot und Durchführung der Alternativtätigkeit schikanöse Züge oder Absichten erkennbar sind. Diese können sich beispielsweise in einer ständigen Auferlegung von „Tätigkeitsberichten“ und vergleichbaren Maßnahmen widerspiegeln, die eine ordnungsgemäße Durchführung der Alternativtätigkeit erheblich erschweren (OLG Frankfurt v. 27.3.2018 – 14 U 12/17). Eine Unzumutbarkeit der Tätigkeit liegt außerdem nahe, wenn sie Aufgaben umfassen soll, die bei der Abberufung eine Rolle gespielt haben, etwa weil die Gesellschaft diese auf dortige Schlecht- oder Minderleistungen bzw. ein Fehlverhalten gestützt hat.
Zuletzt kann eine Tätigkeit unterhalb der Organebene überhaupt nur dann zumutbar sein, wenn sie mit der eines Geschäftsführers vergleichbar ist. Dafür muss sie zumindest ähnliche Entscheidungs- und Interessenwahrnehmungskompetenzen und vergleichbare Einflussmöglichkeiten und Unabhängigkeitsmerkmale umfassen (OLG Frankfurt v. 27.3.2018 – 14 U 12/17; OLG Karlsruhe v. 15.8.1995; BGH v. 14.7.1966 – II ZR 212/64).
Fazit
Das dienstvertragliche Verhältnis des abberufenen Geschäftsführers zur GmbH, bei der er weiter beschäftigt wird, bleibt anspruchsvoll. In der Regel sieht der Dienstvertrag nur ein Tätigwerden „als Geschäftsführer“ vor.
Im Rahmen einer Weiterbeschäftigung muss der Geschäftsführer eine „Degradierung“ unter die Organebene grundsätzlich (dienstvertraglich) nicht hinnehmen. Allerdings kann sein Lohn gemäß § 615 S. 2 BGB gekürzt werden. Um dies zu verhindern, obliegt ihm in Ausnahmefällen doch das Tätigwerden unter der Organebene. In der Praxis wird ihm das aber in häufig nicht zumutbar sein.
RA/FAArbR Prof. Dr. Robert v. Steinau-Steinrück,
Partner,
Luther Rechtsanwaltsgesellschaf
(Büro Berlin)
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Unter Mitwirkung von Nils Jöris , wiss. MA. bei Luther Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in Berlin.
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