Das Thema
Mit dem Wirksamwerden des Fachkräfteeinwanderungsgesetzes (FEG; BGBl. I 2019, S. 1307) – u.a. ausführlich hier kommentiert -, welches zum 1. März 2020 in Kraft tritt, findet sich in § 4a Abs. 5 S. 3 Nr. 3 AufenthG folgende Regelung:
„Wer im Bundesgebiet einen Ausländer beschäftigt, muss (…) der zuständigen Ausländerbehörde innerhalb von vier Wochen ab Kenntnis mitteilen, dass die Beschäftigung, für die ein Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 4 erteilt wurde, vorzeitig beendet wurde.“
Erstmals wird derjenige, der einen Ausländer beschäftigt, seinerseits zu einer Mitteilung an eine Ausländerbehörde verpflichtet. Diese Verpflichtung ergänzt die parallele und kumulative Verpflichtung des Ausländers (mit kürzerer Frist von zwei Wochen).
Die neue Mitteilungspflicht: Hohes Haftungspotential
Diese auf den ersten Blick unscheinbare Regelung hat jedoch ein hohes Administrations- und Haftungspotential. Es lohnt sich also, den Details einen Moment der Aufmerksamkeit zu schenken.
Die genannte Regelung steht im Zusammenhang mit § 98a Abs. 2 Nr. 2 AufenthG, wonach eine verspätete, falsche oder unterbliebene Mitteilung ein Bußgeld von bis zu 30.000 Euro auslösen kann. Bei fahrlässigem Handeln halbiert sich dieser Rahmen nach allgemeinen Grundsätzen.
Detailfragen und erste Antworten, etwa zum Anwendungsbereich
Hinter der prägnant formulierten Mitteilungspflicht verbergen sich gemeine Details, die in der Gesetzesbegründung größtenteils nicht thematisiert worden sind und auch in den vorgesehenen Anwendungshinweisen zum FEG nur rudimentär angesprochen werden.
Der Anwendungsbereich ist in mehrfacher Hinsicht nicht eindeutig. In dem erwähnten Kapitel 2 Abschnitt 4 des AufenthG befinden sich diejenigen Regelungen, welche die besonderen Voraussetzungen für einen Aufenthaltstitel zur Arbeitsmigration enthalten (konkret: §§ 18 bis 21). Über die Verweisung des § 6 Abs. 3 S. 2 AufenthG gelten die §§ 18 bis 21 AufenthG auch für Visa zur Einreise für einen langfristigen Aufenthalt (sog. nationale Visa).
Mitteilungspflichten auch bei unbefristeten Aufenthaltstitel?
Die Normen reichen von Aufenthaltserlaubnissen für Fachkräfte (§ 18a und § 18b Abs. 1 AufenthG) und Forscher (§§ 18d, 18f AufenthG), über die Blaue Karte EU (§ 18b Abs. 2 AufenthG) bis hin zu Niederlassungserlaubnissen für Fachkräfte und Forscher (§ 18c AufenthG). Die Niederlassungserlaubnis ist im Unterschied zu den anderen beiden Aufenthaltstiteln ein zeitlich unbefristeter Aufenthaltstitel, der unbeschränkten Arbeitsmarktzugang gewährt.
Deshalb ist der pauschale Verweis auf alle Aufenthaltstitel aus diesem Abschnitt nur sehr schwer erklärlich, da die Mitteilungspflicht eine nachträgliche Befristung eines Aufenthaltstitels ermöglichen soll, so die Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drs. 19/8285, S. 88).
Eine nachträgliche Befristung eines Aufenthaltstitels ist sinnlogisch aber nur denkbar und möglich, wenn es sich um einen befristeten Aufenthaltstitel handelt. Eine an Sinn und Zweck orientierte Auslegung muss dazu führen, gerade die Niederlassungserlaubnis aus dem Anwendungsbereich der Regelung auszunehmen.
Diese Erwähnung scheint nun auch die finale Fassung der Anwendungshinweise im Vergleich zur Entwurfsfassung aufgenommen zu haben, wenn es dort heißt (in Ziff. 4a.5.3.2):
„Die Meldepflicht des Arbeitgebers ist auch dann entbehrlich, wenn der Ausländer das neue Beschäftigungsverhältnis im Rahmen des bestehenden Aufenthaltstitels ausüben darf.“
Anwendbarkeit auf Visa?
Selbiges gilt aufgrund einer systematischen Auslegung auch für nationale Visa. Deren Erteilung erfolgt nach § 6 Abs. 3 AufenthG, nicht jedoch nach Kapitel 2 Abschnitt 4 des AufenthG, dessen Regelungen allein im Wege der Rechtsgrundverweisung zur Anwendung kommen.
In der aktuell noch ungeklärten Situation, sollte im Zweifelsfall zur Vermeidung einer Haftung eine Mitteilung erfolgen.
Wenn trifft die Mitteilungspflicht?
Adressat der Mitteilungspflicht ist derjenige, der einen Ausländer beschäftigt. Dabei greift das Aufenthaltsrecht auf den Begriff der Beschäftigung nach § 7 SGB IV zurück. Beschäftigung ist danach eine Tätigkeit, die auf Weisung eines anderen erbracht wird und bei der der Erbringende in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers eingegliedert ist. Weisungsgeber und Beschäftigender sind damit Synonyme.
Mit Blick auf § 4a Abs. 5 S. 3 Nr. 3 AufenthG ist ein solcher Weisungsgeber jedenfalls ein inländischer Arbeitgeber, mit dem der Ausländer einen Arbeitsvertrag abgeschlossen hat.
Zudem kann dies eine aufnehmende Niederlassung im Rahmen einer unternehmensinternen Entsendung sein, die den Ausländer temporär aufnimmt, ihn in ihre Arbeitsorganisation eingliedert und der von der anstellenden Gesellschaft im Ausland das Weisungsrecht übertragen wurde. Allerdings sind unternehmensinterne Entsendungen nicht die einzig denkbare Entsendungsform.
Auch sog. Direktentsendungen sind möglich, bei denen der ausländische Mitarbeiter auf der Grundlage eines ausländischen Arbeitsvertrages im Inland etwa bei Kunden eingesetzt ist. Für solche Fälle hat die Voraussetzung der Beschäftigung „im Inland“ Bedeutung.
Zwar ist der Ausländer auch in solchen Fällen im Inland tätig, wird aber in keine inländische Arbeitsorganisation integriert. Es spricht damit Einiges dafür, dass die Mitteilungspflicht nur inländische Arbeitgeber und aufnehmende Gesellschaften im Rahmen einer unternehmensinternen Entsendung trifft.
Allerdings wird auch bei Direktentsendungen nach Deutschland ein regulärer deutscher Aufenthaltstitel erteilt, so dass teleologisch eine Erstreckung auf diese Fälle auch etwas für sich hat. Die finalen Anwendungshinweise des BMI zum FEG vom 30.01.2020 enthalten dazu leider kleine Klarstellung oder irgendeine Art von Ausführung.
Im Zweifelsfall sollte man von der Anwendbarkeit der Mitteilungspflicht ausgehen.
Vorzeitige Beendigung der Beschäftigung
Da es sich um eine aufenthaltsrechtliche Pflicht zur Ermöglichung einer nachträglichen Befristung des Aufenthaltstitels handelt, ist die Vorzeitigkeit der Beendigung der Beschäftigung ausgehend von dem Ablauf der Gültigkeit des Aufenthaltstitels zu bestimmen. Dies ist der eine bedeutsame Bezugspunkt der Prüfung.
Die Anwendungshinweise fassen dies wie folgt zusammen (in Ziff. 4a.5.3.2):
- Bei einem befristeten Arbeitsverhältnis handelt es sich um eine vorzeitige Beendigung der Beschäftigung, wenn das dem Aufenthaltstitel zugrundeliegende Arbeitsverhältnis vor Ablauf der Befristung einseitig oder einvernehmlich beendet wird.
- Bei einem unbefristeten Arbeitsverhältnis liegt eine vorzeitige Beendigung vor, wenn das dem Aufenthaltstitel zugrundeliegende Arbeitsverhältnis vor Ablauf der Befristung des Aufenthaltstitels einseitig oder einvernehmlich beendet wird.
Dass bei einem befristeten Beschäftigungsverhältnis an die Befristung angeknüpft wird, ist allerdings vor dem Hintergrund zu sehen, dass daran auch die Geltungsdauer des Aufenthaltstitels angepasst sein soll (vgl. etwa § 18 Abs. 4 AufenthG n.F.).
Dem ist nicht das tatsächliche, sondern das (arbeits-)rechtliche Ende der Beschäftigung als anderer Bezugspunkt gegenüber zu stellen. Anhand einer Freistellung nach Kündigung des Arbeitnehmers ist dies gut beispielhaft zu belegen. Durch die Freistellung wird das Arbeitsverhältnis nicht beendet und das Weisungsrecht nicht grundsätzlich aufgehoben. Für das vorzeitige Beschäftigungsende wäre dann in dem Beispiel das Ende des Arbeitsverhältnisses maßgeblich und nicht der Zeitpunkt, ab dem die Freistellung beginnt.
Zeitpunkt des Entstehens der Mitteilungspflicht
Eine unterschiedliche Frage ist, wann die Mitteilungspflicht entsteht, d.h. wann die vierwöchige Frist ausgelöst und die Ausländerbehörde zu informieren ist. Da sie gerade ein reaktives Handeln der zuständigen Ausländerbehörde ermöglichen soll, muss ihre Auslösung vor dem rechtlichen Ende ansetzen.
Wird das Arbeitsverhältnis beispielsweise zum 30.06.2020 beendet, der Arbeitnehmer jedoch mit sofortiger Wirkung nach Kündigung am 20.03.2020 freigestellt, beginnt die vierwöchige Frist ab diesem Zeitpunkt. Natürlich kann dann die Ausländerbehörde aber keine Reaktionen in Form der Verkürzung des Aufenthaltstitels dergestalt ergreifen, dass er bereits vor dem 30.06.2020 endet.
Derjenige, der den Ausländer beschäftigt, ist allein dann faktisch von der Mitteilungspflicht bereit, wenn das vorzeitige Ende der Beschäftigung und das Ablaufdatum des Aufenthaltstitels beide innerhalb des 4-Wochen-Zeitraums liegen (so auch Anwendungshinweise zum FEG, Ziff. 4a.5.3.2).
Die 4-Wochen-Frist beginnt ab dem Zeitpunkt zu laufen, in welchem der Beschäftigende von der vorzeitigen Beendigung Kenntnis erlangt. Dabei gelten die Grundsätze der Wissenszurechnung gemäß § 166 BGB analog für Personen, die nicht kraft Gesetzes für juristische Personen oder Personengesellschaft vertretungsberechtigt sind (vgl. dazu allgemeine BGH NJW 2008, S. 2245 (2246)).
Der Entwurf der Anwendungshinweise zum FEG konkretisiert dies wie folgt (s. a.a.O.):
„Die Frist zur Abgabe der Meldung beginnt zu laufen, sobald die im Unternehmen für das Personal verantwortliche Stelle Kenntnis von der vorzeitigen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses erlangt. Verantwortliche Stelle ist die personalverwaltende Stelle, die innerhalb des Unternehmens für die administrative Abwicklung der Beendigung von Arbeitsverhältnissen zuständig ist und bei der auch die Kopie des Aufenthaltstitels, der Aufenthaltsgestattung oder der Duldung aufzubewahren ist.“
Jene Pflicht zur Aufbewahrung einer Kopie (in Papierform oder elektronisch) ist eine weitere Pflicht, die indes aus § 4a Abs. 5 S. 3 Nr. 2 AufenthG folgt.
Mitteilungsempfänger und Form der Mitteilung
Das Gute vorweg: Die Mitteilung ist nicht formgebunden, so dass sie mittels E-Mail, telefonischer Mitteilung oder persönlicher Vorsprache einer Person erfolgen kann, die kraft Gesetzes oder zivilrechtlicher Bevollmächtigung für den Beschäftigenden dazu berechtigt ist. Aus Gründen der Nachweisführung empfiehlt sich in jedem Fall eine schriftliche Mitteilung und zwar per Fax oder Einwurfeinschreiben. Denn die Mitteilung ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts.
Empfänger der Mitteilung ist die zuständige Ausländerbehörde. Die Zuständigkeit muss der Mitteilungsverpflichtete ermitteln.
Ein Blick in den Aufenthaltstitel, dessen Kopie der Beschäftigende für die Dauer der Beschäftigung aufzubewahren hat, wird nicht immer weiterhelfen. Nur wenn dieser im sog. eAT-Format ausgestellt wird, d.h. als Chipkarte, ist auf der Rückseite der Karte die Anschrift des Ausländers notiert.
Aufenthaltsrechtlich wird die örtliche und funktionale Zuständigkeit zwar durch landesrechtliche Vorgaben geregelt; der gemeinsame Grundsatz ist aber, dass die untere Verwaltungsbehörde, in deren Bezirk der Ausländer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, zuständig ist.
Zieht der Ausländer etwa ohne entsprechende Information an den Beschäftigenden an einen anderen Wohnort um und übermittelt er auch keine aktuelle Kopie seines Aufenthaltstitels im eAT-Format mit geänderter Adresse, kann der Eintrag auf dem Aufenthaltstitel auch nicht weiterhelfen.
Bei Visa und Aufenthaltstiteln, die ausnahmsweise nach Vordrucken für Aufenthaltstitel in Ausnahmefällen (§ 78a AufenthG) ausgestellt werden, fehlt die Adressinformation vollständig.
Für denjenigen, den der Ausländer beschäftigt, ist dies risikoreich. Denn die Sanktion mittels Bußgelds tritt nicht nur bei Unterlassen der Mitteilung ein, sondern auch, wenn diese falsch oder verspätet erfolgt – etwa durch Weiterleitung der Mitteilung von der unzuständigen Ausländerbehörde an die zuständige.
Deshalb sollte in jedem Fall eine ausdrückliche Verpflichtung zur Mitteilung von Adressänderungen in Arbeits- bzw. Entsendungsverträge aufgenommen werden, so dass der Arbeitgeber bzw. die aufnehmende Niederlassung die erforderlichen Informationen erhält. Dann wird es oftmals auch gelingen, den Fahrlässigkeitsvorwurf zu entkräften und ein Bußgeld zu vermeiden.
Fazit: Neuer Punkt für jede arbeits- und aufenthaltsrechtliche Compliance-Checkliste
Erst die Praxis wird zeigen, wie die verbleibenden Zweifelsfragen beantwortet werden. Immerhin dürfte die Abwehr eines vermeintlich unberechtigten Bußgeldes zu einer höheren Durchdringung des Rechtsgebiets mit einschlägiger Rechtsprechung führen, als dies im Ausländerbeschäftigungsrecht sonst üblich ist.
Ab dem 01.03.2020 sollte die Mitteilungspflicht nach § 4a Abs. 5 S. 3 Nr. 3 AufenthG auf den Checklisten aller auftauchen, die sich mit arbeits- und aufenthaltsrechtlicher Compliance beschäftigen.
Weil die Pflicht an den aktuellen Besitz eines Aufenthaltstitels anknüpft, gilt sie auch für Aufenthaltstitel, die vor dem 01.03.2020 erteilt wurden, aber erst danach ablaufen.
Konkreter Praxishinweis: Ein Formulierungsvorschlag
Eine denkbare Formulierung der Mitteilung könnte lauten:
„Wir, die [xxx], beschäftigen den ausländischen Mitarbeiter [YYY]. Dieser verfügt aktuell über einen Aufenthaltstitel, der bis zum [ZZZ-1] gültig ist. Seine Beschäftigung bei uns [aufgrund eines inländischen Arbeitsvertrages / einer Entsendung] in Deutschland endet bereits zum [ZZZ-2]. Dies teilen wir Ihnen in Erfüllung unserer Mitteilungspflicht nach § 4a Abs. 5 S. 3 Nr. 3 AufenthG mit und bitten um Bestätigung, dass diese Mitteilung an Sie fristgemäß als zuständige Ausländerbehörde erfolgt ist.“
