Doppeltes Update zum Annahmeverzugslohn: weitere Klarstellungen des BAG zur Böswilligkeit, Zumutbarkeit und Beweislast

Das Thema

Das BAG hatte bereits am 07.02.2024 (5 AZR 177/23) in einem wegweisenden Urteil klargestellt,

• inwiefern die (Nicht-) Erfüllung sozialrechtlicher Pflichten zu berücksichtigen ist,
• inwiefern eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen und der Lohnhöhe durch den Arbeitnehmer hinnehmbar ist,
• dass auch der Arbeitgeber dem gekündigten Arbeitnehmer passende Stellenangebote übermitteln kann und
• wie genau die Darlegungs- und Beweislast verteilt ist.

Diese Grundsätze hat das BAG nun in zwei weiteren Entscheidungen jeweils vom 15.01.2025 bestätigt sowie teilweise erweitert.

Update 1: Böswilligkeit allein reicht nicht aus

In dem ersten Fall (BAG, Urt. v. 15.01.2025 – 5 AZR 273/24) wurde der Kläger aufgrund dringender betrieblicher Erfordernisse außerordentlich gekündigt. Im sich anschließenden Kündigungsrechtsstreit hatte das Arbeitsgericht die Unwirksamkeit dieser Kündigung festgestellt. Daraufhin verhandelten die Parteien über eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses. In dieser Zeit war der Kläger von der Erbringung seiner Arbeitsleistung freigestellt. Da keine Einigung zustande kam, beschäftigte die beklagte Arbeitgeberin den Arbeitnehmer vorerst weiter.

Der Kläger hatte sich nach Zugang der Kündigung arbeitslos gemeldet und im Streitzeitraum Arbeitslosengeld bezogen. Er hatte von der Agentur für Arbeit keine Vermittlungsvorschläge erhalten, da er klar gemacht hatte, auf den Arbeitsplatz bei der Beklagten zurückkehren zu wollen. Daher hatte er auch im Übrigen keine weiteren eigenen Bewerbungsbemühungen unternommen.

Böswilligkeit ja…

Für die Kürzung eines Annahmeverzugslohnanspruchs wegen böswilligen Unterlassens anderweitiger Arbeit bedarf es zunächst der Böswilligkeit des Mitarbeiters. Die Beurteilung ebendieser Böswilligkeit erfordert stets eine Interessenabwägung. Dem Arbeitnehmer muss der Vorwurf gemacht werden können, dass er während des Annahmeverzugs in Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig geblieben ist.

Das BAG beanstandete im vorliegenden Fall die Annahme des LAG, dass der Kläger im gesamten Streitzeitraum böswillig gewesen sei, nicht. Ein böswilliges Unterlassen läge jedenfalls für die Zeit bis zum Urteil in erster Instanz vor, in dem der Kläger Recht bekam (die Kündigung als unwirksam eingestuft wurde).

Wirft man einen Blick auf die frühere Rechtsprechung des BAG, mag dies verwundern. In einer älteren Entscheidung (Urt. v. 18.06.1965, 5 AZR 351/64 ) hatte dieses noch den Grundsatz aufgestellt, dass ein Beschäftigter grundsätzlich nicht böswillig handelt, wenn er während des Annahmeverzugs kein neues Arbeitsverhältnis eingeht, das ihm die Rückkehr in seinen bisherigen Arbeitsplatz erschwert.

… aber keine geeignete, zumutbare Arbeit

Diese Böswilligkeit allein reicht allerdings nicht aus, damit der Anspruch auf den Annahmeverzugslohn nach § 11 Nr. 2 KSchG entfällt. Dem Arbeitnehmer muss eine vorsätzliche Untätigkeit vorwerfbar sein. Dazu muss feststehen, dass tatsächlich passende und zumutbare anderweitige Arbeitsmöglichkeiten bestanden, auf die er sich erfolgreich hätte bewerben können. Die Zumutbarkeit beurteilt sich nach der ständigen Rechtsprechung des BAG im Einzelfall nach der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit und den sonstigen Arbeitsbedingungen.

An dieser Stelle bekräftigte das Gericht die Grundsätze, die es bereits in der Entscheidung vom 07.02.2024 aufgestellt hatte:

• Eine erhebliche Verschlechterung der Arbeitsbedingungen und insbesondere der Vergütung muss der Mitarbeiter nicht hinnehmen. Die Grenze ist jedenfalls dann erreicht, wenn die Nettovergütung die Höhe des Arbeitslosengelds I unterschreitet.
• Meldet sich der Arbeitnehmer bei der Agentur für Arbeit arbeitslos und geht er deren Vermittlungsangeboten nach, wird ihm grundsätzlich keine Untätigkeit vorwerfbar sein.
• Im Übrigen könnten die sozialrechtlichen Regelungen aufgrund ihres unterschiedlichen Zwecks nicht „eins zu eins“ auf die Frage nach dem böswilligen Unterlassen übertragen werden.

Darlegungs- und Beweislast: Ausnahmen gibt es nur ausnahmsweise

Das BAG hatte bereits im Februar 2024 Vorgaben zur Darlegungs- und Beweislast gemacht. Dabei hatte es klargestellt, dass grundsätzlich der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für die Einwendung des böswilligen Unterlassens trägt:

Schritt 1

Er muss konkret darlegen, dass im Verzugszeitraum zumutbare Beschäftigungsmöglichkeiten bestanden. Irrelevant ist, ob die Stellenangebote von der Agentur für Arbeit oder von ihm übermittelt wurden.

Schritt 2

Der Beschäftigte hat sich dann zu den behaupteten Tatsachen wahrheitsgemäß und vollständig zu erklären. Er muss seine Bemühungen näher darlegen. Allerdings verbleibt die Feststellungslast hinsichtlich der Zumutbarkeit beim Unternehmen.

Zudem hatte das BAG geäußert, dass von diesen Grundsätzen Ausnahmen geboten sein können, wenn der Mitarbeiter selbst dazu beiträgt, dass kein neues Arbeitsverhältnis zustande kommt. Dann muss der Arbeitgeber trotzdem zunächst konkrete und zumutbare Beschäftigungsmöglichkeiten vortragen. Im Übrigen trage dann aber der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast für den hypothetischen Erfolg im Fall einer Bewerbung. Trägt dieser nichts Substantiiertes zu den Erfolgsaussichten einer hypothetischen Bewerbung vor, gilt die Behauptung des Unternehmens, die Bewerbung hätte Erfolg gehabt, als zugestanden. In diesen Fällen kommt es also zugunsten des Arbeitgebers zu einer graduellen Verlagerung der Darlegungs- und Beweislast auf den Beschäftigten.

Nach der letzten Entscheidung stand bereits fest: Diese Ausnahme ist möglich, wenn der Mitarbeiter

„durch sein Verhalten veranlasst, dass ihm die Agentur für Arbeit tatsächlich keine Vermittlungsvorschläge unterbreitet.“

Nun stellte das BAG aber klar, dass für das Eingreifen dieser Ausnahme weitere Anforderungen gelten. Es kommt auch auf den Grund an, warum der Arbeitnehmer keine Stellenanzeige erhalten wollte.

Grundlose Verweigerung: Ausnahme greift ein

Verweigert er die Übermittlung von Vermittlungsvorschlägen „einfach so“, weil er grundsätzlich kein neues Arbeitsverhältnis eingehen will, rechtfertigt dies die Ausnahme zu seinen Lasten.

Legitime Verweigerung wegen laufendem Kündigungsschutzprozess: keine Ausnahme

Verweigert der Beschäftigte hingegen die Übermittlung von Vermittlungsangeboten mit der Begründung, dass er bei der beklagten Arbeitgeberin weiterarbeiten möchte, ist das sein gutes Recht. Während des Kündigungsschutzprozesses steht noch nicht fest, ob er einen dauerhaften oder einen nur vorübergehenden Arbeitsplatz sucht. Dies sei jedoch für die Arbeitsvermittlung sowie für die einstellenden Unternehmen relevant. In diesen Fällen kann dem Mitarbeiter sein Verhalten nicht angelastet werden. Daher ist die Ausnahme nicht anwendbar.

Insofern bleibt es hier bei der grundsätzlichen Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Der beklagten Arbeitgeberin gelang es sodann nicht, ausreichend substantiiert darzulegen, dass für den konkreten Arbeitnehmer eine andere geeignete und zumutbare Beschäftigungsmöglichkeit bestand. Damit gelang ihr der Nachweis der anderweitigen geeigneten und zumutbaren Arbeit nicht, womit sie die Einwendung nach § 11 Nr. 2 KSchG nicht erfolgreich geltend machen konnte.

Besondere Anforderungen bei Übermittlung von Stellenanzeigen durch den Arbeitgeber

Zwar hat das BAG in dieser Entscheidung bestätigt, dass auch das Unternehmen dem Mitarbeiter passende Stellenangebote übermitteln kann, um diesen zu deren Prüfung zu veranlassen. Es kann den gekündigten Beschäftigten also unter Zugzwang setzen, um so das Risiko des Annahmeverzugs zu verringern.

Jedoch stellte der Fünfte Senat nun klar, dass es nicht ausreicht, dem Arbeitnehmer potentiell oder abstrakt passende Stellenanzeigen zu übermitteln. Die übermittelten Anzeigen müssen

• alle notwendigen Informationen zur Prüfung der tatsächlichen Zumutbarkeit und Geeignetheit durch den Arbeitnehmer beinhalten und
• daher grundsätzlich Angaben zu Art und Inhalt der Tätigkeit, zum Arbeitsort und zur Lohnhöhe enthalten.

Damit der Arbeitgeber seiner Darlegungs- und Beweislast gerecht wird, muss er die Geeignetheit und Zumutbarkeit der unterbreiteten Stellenanzeigen substantiiert darlegen. Er muss also die konkreten Anforderungen aufzeigen, die die Unternehmen an die Bewerber stellen und darlegen, weshalb der Mitarbeiter diesen konkreten Anforderungen gerecht wird.

Zwar verursache dies für das Unternehmen einen beachtlichen Aufwand. Allerdings, so das BAG, müsse beachtet werden, dass es durch den Ausspruch der unwirksamen Kündigung den Annahmeverzug erst verursacht hat. Den Beschäftigten träfe indes keine Verpflichtung, das aus der unwirksamen Kündigung resultierende Risiko möglichst gering zu halten.

Update 2: Böswilliges Unterlassen bei Änderungskündigung nur bei zumutbarer anderweitiger Arbeit

In einer weiteren Entscheidung (BAG, Urt. v. 15.01.2025 – 5 AZR 135/24) hatte sich das BAG mit den Voraussetzungen der Böswilligkeit auseinanderzusetzen. Auch hier bekräftigte das Gericht die Grundsätze aus seiner Entscheidung vom 07.02.2024 – insbesondere zur Berücksichtigungsfähigkeit sozialrechtlicher Pflichten und zur Zumutbarkeit der Verschlechterung der Arbeitsbedingungen. Es entschied, dass ein (Änderungs-) Angebot keine zumutbare anderweitige Arbeit darstellt, wenn der Nettoverdienst für die geänderte Tätigkeit zum maßgebenden Zeitpunkt niedriger gewesen wäre als das der Klägerin zustehende Arbeitslosengeld. Der Fünfte Senat bekräftigte damit, dass die Höhe des Arbeitslosengelds eine absolute Grenze hinsichtlich der Zumutbarkeit darstellt.

Die Klägerin setzte sich gegen eine Änderungskündigung zur Wehr. Diese sah eine Verringerung der wöchentlichen Arbeitszeit von 28 auf 15 Stunden vor und enthielt den Vorbehalt, ihr eine andere zumutbare Tätigkeit zu übertragen und sie an einen anderen Arbeitsort zu versetzen. Diese hatte die Klägerin abgelehnt. Daraufhin hatte der Arbeitgeber eine fristlose Kündigung ausgesprochen, da er der Auffassung war, dass das Vertrauensverhältnis sehr stark beeinträchtigt sei.

Die Klägerin hatte sich arbeitsuchend gemeldet, Arbeitslosengeld erhalten und von der Agentur für Arbeit sowie von ihrem Arbeitgeber Stellenangebote übermittelt bekommen, auf die sie sich auch beworben hatte – allerdings ohne Erfolg. Im Prozess stritten die Parteien darüber, ob die Klägerin einen anderweitigen Verdienst böswillig unterlassen hatte, da sie das Änderungsangebot nicht angenommen hatte.

Dies verneinte das BAG und sprach der Klägerin den gesamten Annahmeverzug zu. Zudem stellte es erneut klar, dass die Erfüllung der sozialrechtlichen Handlungspflichten bei der Auslegung des Begriffs des böswilligen Unterlassens zu berücksichtigen sind. Allerdings sind diese weder „unmittelbar anwendbar“ noch „eins zu eins“ übertragbar. Sie seien nicht Inhalt der Vertragsbeziehung und verfolgten vorrangig arbeitsmarktpolitische und sozialversicherungsrechtliche Zwecke. Die Kürzung nach § 11 Nr. 2 KSchG knüpfe hingegen nur an das vertragliche Austauschverhältnis an. Damit käme ihr eine andere Zwecksetzung und Zielrichtung zu.

Zudem entschied das Gericht, dass auch nach dem Ausspruch der außerordentlichen Kündigung das Angebot des beklagten Arbeitgebers nicht zumutbar war. Denn dieser war selbst aufgrund der außerordentlichen Kündigung davon ausgegangen, dass das Vertrauensverhältnis so stark beeinträchtigt war, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar sei.

Fazit und Praxishinweis

Die Entscheidungen verdeutlichen, dass das BAG an den Grundsätzen im Rahmen von Annahmeverzugslohnverfahren, die es zu Beginn letzten Jahres aufgestellt hatte, festhalten wird (vgl. zum Thema auch den EFAR-Beitrag „Lohnanspruch nach unwirksamer Kündigung: höchstrichterliche Änderung der Rechtsprechung“). Die erste Entscheidung (Update 1) verdeutlicht zwar, dass es für Unternehmen durchaus sinnvoll ist, den gekündigten Arbeitnehmern passende Stellenanzeigen zu übermitteln, um sie unter Zugzwang zu setzen. Allerdings ist bei der Auswahl der übermittelten Stellen nun höchste Vorsicht geboten. Diese müssen tatsächlich für den Mitarbeiter geeignet und zumutbar sein. Er muss die Anforderungen tatsächlich erfüllen können und realistische Chancen auf die Stelle haben. Dies müssen Arbeitgeber grundsätzlich darlegen und beweisen können. Es empfiehlt sich daher, die Auswahl vorzuschlagender Stellen sorgsam zu treffen und entsprechend zu dokumentieren.

Dass das BAG nun nicht mehr ausschließt, dass Arbeitnehmer während des Kündigungsschutzprozesses böswillig sein können, lässt sich allerdings nicht als arbeitgeberfreundlicher Sinneswandel erachten. Zwar lockert es damit die Anforderungen an die Böswilligkeit, jedoch berücksichtigt es den Wunsch des Beschäftigten, nach Obsiegen im Kündigungsschutzprozess an den alten Arbeitsplatz zurückzukehren, nun bei der Frage nach der Zumutbarkeit. Damit ist durch die bloße Verlagerung im Ergebnis für Unternehmen nichts gewonnen. Ob das BAG künftig klagenden Mitarbeitern während des Kündigungsschutzprozesses schneller Bewerbungsbemühungen abverlangen möchte, bleibt daher weiterhin abzuwarten.

Zudem zeigt die Entscheidung, dass Ausnahmen von der grundsätzlichen Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nur in den Fällen möglich sind, wenn dem Arbeitnehmer sein Verhalten tatsächlich angelastet werden kann.

Beide Entscheidungen verdeutlichen zudem, welche groben Grenzen für die Zumutbarkeit übermittelter Stellenangebote gelten:

• Der Verdienst darf nicht geringer sein als das Arbeitslosengeld.
• Die Erfüllung sozialrechtlicher Pflichten ist nur bedingt relevant: Sofern der Arbeitnehmer sich arbeitsuchend meldet und den Vermittlungsangeboten nachgeht, ist ihm grundsätzlich kein Vorwurf zu machen.
• Kündigt der Arbeitgeber selbst das Arbeitsverhältnis außerordentlich, kann er sich (im Falle einer Änderungskündigung) nicht darauf berufen, dass die Fortführung dessen zumutbar ist.

(Anmerkung der Autoren: Wir danken unserer Wissenschaftlichen Mitarbeiterin Judith Purrer für Ihre Unterstützung bei dem Beitrag.)