Eine Massage ist eine „der Lockerung und Kräftigung der Muskeln sowie der Förderung der Durchblutung o. Ä. dienende Behandlung des Körpergewebes mit den Händen (durch Kneten, Klopfen, Streichen o. Ä.) oder mit mechanischen Apparaten“. So steht es im Duden. Aber Vorsicht! Wer eine solche Behandlung in Anspruch nehmen möchte, sollte darauf achten, dass er in eine Massagepraxis und nicht in einen Massagesalon geht.
Auch das zeigt ein Blick in den Duden. Während es sich bei einer Massagepraxis um die „Praxis eines Masseurs“ handelt, steht die Bezeichnung Massagesalon „(verhüllend)“ für eine „einem Bordell ähnliche, meist nicht offiziell geführte Einrichtung, in der besonders masturbatorische Praktiken geübt werden.“
Was es nicht alles gibt. Und nach der vorgenannten Definition stellt sich dem arbeitsrechtlich interessierten Leser natürlich die Frage, was eigentlich die arbeitsvertraglichen Pflichten der Beschäftigten in einem solchen Massagesalon so alles umfassen. Ein paar Hinweise dazu finden sich in einem Urteil des LAG Berlin-Brandenburg vom 7.10.2010 (Az. 13 Sa 1285/10). Wobei es in dieser Entscheidung allerdings darum geht, was die Beschäftigten dort nicht machen. Oder zumindest nicht machen sollten.
Wie der Zufall so will!
Die Betreiberin eines Massagesalons hatte eine Mitarbeiterin außerordentlich fristlos gekündigt. Zur Begründung hatte sie angeführt, „dass sie bei einem zufälligen Vorbeigehen an den Räumen des Massagesalons im Beisein ihres Lebensgefährten wegen eines nicht vollständig zugezogenen Vorhangs gesehen habe, dass die Klägerin den Oralverkehr an einem Kunden vollzogen habe.“
Das war nach der „Hausordnung/Belehrung“ des Betriebs, die die Beschäftigte unterschrieben hatte, unzulässig. Wörtlich heißt es unter Ziffer 3 dieser „Hausordnung/Belehrung“: „Geschlechtsverkehr, Französisch beim Mann sind den Frauen ausdrücklich untersagt.“ Und mit „Französisch“ ist hier – entgegen der Bedeutungsübersicht im Duden – weder „das Französische“ noch die „französische Sprache und Literatur als Lehrfach“ gemeint, sondern eben die der Mitarbeiterin vorgeworfene Sexpraxis.
Die allerdings bestritt, „dass sie irgendeinen Kunden jemals oral befriedigt habe“. Auch der Vorwurf ihrer ehemaligen Arbeitgeberin, “dass in „einschlägigen Internet-Foren“ diskutiert worden sei, dass die Klägerin bereit sei, Oral- und Geschlechtsverkehr zu erbringen“, sei unwahr.
„Aber selbst wenn es diese eine Pflichtverletzung (…) gegeben hätte, wäre die außerordentliche Kündigung nicht gerechtfertigt,“ meinte sie, „da der Unterschied dieser Pflichtverletzung zu den von der Beklagten durch die Klägerin und ihre Kolleginnen angebotenen anderen Praktiken von der manuellen Befriedigung per Hand bis hin zur „dominanten Massage“ per Umschnalldildo ein geringer sei.“
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Zwei Gerichte eine Meinung!
So ähnlich sah es auch das LAG Berlin-Brandenburg, ebenso wie die Vorinstanz (Arbeitsgericht Berlin, Urteil v. 21.4.2010 – 48 Ca 1389/10). Geholfen hat das der Gekündigten aber nicht.
Die Richter kamen zu dem Ergebnis, dass eine außerordentliche Kündigung rechtlich nicht möglich war. Die ausgesprochene Kündigung konnte jedoch in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden. Und diese sahen sie als wirksam an.
Das Landesarbeitsgericht legte zunächst dar, dass eine außerordentliche Kündigung schon deshalb ausgeschlossen war, weil eine Abmahnung als milderes Mittel völlig genügt hätte. Zudem sei eine außerordentliche Kündigung nach einer Interessenabwägung nicht gerechtfertigt:
„Die Klägerin hat unbestritten dreieinhalb Jahre für die Beklagte unbeanstandet gearbeitet. Selbst wenn sie ein Mal gegen die Pflicht aus der Hausordnung verstoßen hätte, weist dies im Hinblick auf die von ihr unbestritten sonst ausgeübten Praktiken, die von der Beklagten im Internet angeboten worden sind (unter anderem die Penetrierung eines Kunden mit einem Umschnalldildo oder die manuelle sexuelle Befriedigung, siehe die Internetausdrucke Bl. 120-122 d. A. in Kopie) einen so geringen Unrechtsgehalt auf, dass dies für eine außerordentliche Kündigung nicht ausreicht“, so das Gericht.
Das klingt nachvollziehbar – zumindest rechtlich betrachtet. Aber wenn eine Abmahnung genügt hätte bleibt die Frage, warum die Richter eine ordentliche Kündigung als wirksam ansahen. Denn die Abmahnung geht, wie auch das LAG Berlin-Brandenburg ausführt, als milderes Mittel grundsätzlich ebenso einer ordentlichen Kündigung vor.
Auf die Betriebsgröße kommt es an!
Die Antwort ist juristisch einfach. Auf Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) konnte sich die betroffene „Masseurin“ nicht berufen, so dass vor einer ordentlichen Kündigung keine Abmahnung ausgesprochen werden musste. Dieser Kündigungsschutz gilt gemäß § 23 Abs. 1 KSchG nicht in Kleinbetrieben, also grundsätzlich solchen mit zehn oder weniger Arbeitnehmern. Mehr als zehn Mitarbeiter hat der Massagesalon indes nicht – „selbst bei Berücksichtigung der als Reinigungskraft für 14 Stunden pro Woche beschäftigten Mutter“ der Betreiberin.
Auch ein Verstoß gegen § 242 BGB wegen treuwidrigen Verhaltens liegt nicht vor. Das kann nur bei willkürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen angenommen werden. Da die Arbeitgeberin hier auch die Gefahr einer Betriebsausübungsuntersagung durch das Gewerbeamt als Begründung angeführt hat, ist das nicht der Fall.
Und damit sind eigentlich alle juristischen Probleme geklärt.
Unbeantwortet bleibt allerdings die Frage, warum das LAG Berlin-Brandenburg in der veröffentlichten Entscheidung den Namen des Etablissements offenbart hat. Erstaunlich ist das allemal und schon deshalb wurde in diesem Beitrag darauf verzichtet, den Namen des Berliner Massagesalons zu nennen, der nach eigener Darstellung seine Kunden in Ekstase versetzt.
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