Das Thema
Im Rahmen dieser ESG-Beitragsreihe (vgl, dazu den Auftakt „Neue EU-Richtlinie zur Entgelttransparenz: Was Arbeitgeber bereits jetzt beachten sollten“ und die folgenden Teile) behandeln wir das Thema Entgelttransparenz und die einzuhaltenden Vorgaben. Sie beleuchtet die aktuellen Entwicklungen und die bevorstehenden Änderungen, welche auf Arbeitgeber mit der Umsetzung der bis zum 07.06.2026 in deutsches Recht umzusetzenden EntgTrRL zukommen werden.
Aktuelle Mitbestimmungsrechte und -pflichten des Betriebsrats
Bereits jetzt stehen dem Betriebsrat im Zusammenhang mit Entgelttransparenz diverse Rechte zu und treffen ihn bestimmte Pflichten.
Neben dem allgemeinen Recht des Gremiums auf Informationserteilung aus § 80 Abs. 2 Satz 1 BetrVG, besteht gemäß § 13 Abs. 2 EntgTranspG ein spezielles Auskunftsrecht gegenüber dem Arbeitgeber auf nach Geschlecht aufgeschlüsselte Entgeltlisten, welche alle Entgeltbestandteile enthalten müssen.
Dieses weitreichende Auskunftsrecht des Betriebsrates ist zur Durchsetzung von Auskunftsverlangen zu Vergleichstätigkeiten und Vergleichsentgelten von Mitarbeitern eingeführt worden. Es besteht in Betrieben mit in der Regel mehr als 200 Beschäftigten. Sie haben ihre Auskunftsverlangen in diesen Fällen – sofern existent – stets an den Betriebsrat und nicht unmittelbar an den Arbeitgeber zu richten (§§ 14 Abs. 1, 15 Abs. 1, Abs. 2 EntgTranspG).
Der Arbeitgeber ist spiegelbildlich verpflichtet, dem Betriebsrat die Entgeltlisten zur Einsicht zur Verfügung zu stellen. Eine Pflicht zur Aushändigung der Listen an das Gremium besteht nicht. Das Einsichtsrecht ist dabei an ein konkretes Auskunftsverlangen geknüpft und kann vom Betriebsrat nicht pauschal, z.B. monatlich, geltend gemacht werden (BAG, Urt. v. 29.09.2020 – 1 ABR 23/19).
Im Einzelfall kann das Unternehmen das Auskunftsrecht nach § 14 Abs. 2, 15 Abs. 2 EntgTranspG auch ausnahmsweise „an sich ziehen“. In diesem Fall muss es den Betriebsrat zwar über die Antwort auf ein konkretes Auskunftsverlangen eines Mitarbeiters informieren, allerdings entgeht es damit der Pflicht, dem Gremium (auch) Entgeltlisten vorlegen zu müssen (BAG, Beschl. v. 28.07.2020 – 1 ABR 6/19). Ein „an sich ziehen“ des Beauskunftens muss gegenüber dem Betriebsrat begründet werden und es bedarf eines berechtigten Interesses des Arbeitgebers. Ein solches kann bei bestimmten Beschäftigungsgruppen wie außertariflichen Angestellten bestehen.
Neben dem Auskunftsrecht, welches zu einer konkreten Beteiligung des Betriebsrats an der Aufklärung vom (möglichen oder vermeintlichen) Entgeltungleichheiten führt, gibt es auch Mitbestimmungsrechte, welche Ungleichheiten vor vornherein vermeiden und für die Etablierung eines objektiven Vergütungssystems sorgen sollen.
Durch das EntgTranspG wurden insofern keine neuen Mitbestimmungsrechte etabliert. Diese richten sich weiter (allein) nach dem Regelungskatalog des BetrVG und sorgen durch das damit verknüpfte Informationsrecht des Betriebsrats für Entgelttransparenz über das EntgTranspG hinaus. § 13 Abs. 6 EntgTranspG stellt insofern ausdrücklich klar, dass die gesetzlichen Beteiligungsrechte des Betriebsrats durch das EntgTranspG nicht berührt werden.
§ 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG
Dem Betriebsrat kommt gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht zu bei
„Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere [der] Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen und [der] Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden sowie deren Änderung“.
Dieses Mitbestimmungsrecht geht deutlich weiter als das Zurverfügungstellen von Entgeltlisten im Rahmen von § 13 Abs. 3 EntgTranspG. So ist der Begriff der „betrieblichen Lohngestaltung“ umfassend zu verstehen. Dieser umfasst neben Grundsätzen zum Arbeitslohn als solchem beispielsweise auch die Gewährung von Zusatzurlaub sowie alle entgeltgleichen Leistungen. „Entlohnungsgrundsätze“ meint dabei alle Entscheidungen, welche die Verteilungsstruktur betreffen. Dies beinhaltet abstrakt-generelle Regelungen zur Lohnfindung aber auch deren Anwendung und Ausführung.
Ändert der Arbeitgeber die Lohngrundsätze ohne Beteiligung des Betriebsrats und versucht somit einer Entgelttransparenz durch Offenlegung bzw. Beteiligung des Gremiums zu entgehen, so sind diese unwirksam und Mitarbeitende können Vergütung nach den alten Lohngrundsätzen verlangen (BAG, Urt. v. 25.04.2017 – 1 AZR 427/15).
§ 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG
Eng mit der vorherigen Regelung ist das Mitbestimmungsrecht gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG verbunden, bei dem der Betriebsrat bei der
„Festsetzung der Akkord- und Prämiensätze und vergleichbarer leistungsbezogener Entgelte, einschließlich der Geldfaktoren“
mitzubestimmen hat.
Im Vergleich zur Mitbestimmung bei allgemeinen Grundsätzen der Lohngestaltung, geht es hierbei um spezifische Bezugsgrößen wie Geldfaktoren und Entgeltsätze.
§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG
Aktuell gibt es keine Pflicht für die Durchführung von Prüfverfahren zur Einhaltung des Entgeltgleichheitsgebots. Durch § 17 Abs. 1 EntgTranspG werden private Arbeitgeber mit in der Regel mehr als 500 Beschäftigten lediglich dazu „aufgefordert“, ein betriebliches Prüfverfahren durchzuführen und damit auch einzuführen. Der Arbeitgeber ist in der Konsequenz frei in dem, was und wie er überprüft, allerdings muss er hierfür auch ein eigenes Verfahren entwickeln. Ob sich die Bezugsgröße auf 500 Beschäftigte innerhalb eines Betriebs oder eines Unternehmens richtet, ist derzeit unklar.
Kommt ein Unternehmen der Aufforderung des § 17 Abs. 1 EntgTranspG nach und führt eigenständig ein Prüfverfahren durch, um beispielsweise die eigene ESG-Konformität unter Beweis zu stellen, so muss bei einer elektronischen Prüfung an das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG gedacht werden, wonach der Betriebsrat bei der
„Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen“
zu beteiligen ist. Je nach Prüfverfahren des Arbeitgebers mag dieses zur Verhaltens- und Leistungsüberwachung der Mitarbeiter geeignet und das Mitbestimmungsrecht damit ausgelöst sein.
Personelle Einzelmaßnahmen, § 99 BetrVG
Bei den personellen Einzelmaßnahmen der Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung steht dem Betriebsrat gemäß § 99 BetrVG ein Mitbeurteilungsrecht zu. Die Beteiligung des Betriebsrats in diesen Fällen soll zu möglichst akkuraten Ergebnissen führen und
„dient der einheitlichen und gleichmäßigen Anwendung der Vergütungsordnung in gleichen und vergleichbaren Fällen und damit der innerbetrieblichen Entgeltgerechtigkeit sowie Transparenz der betrieblichen Vergütungspraxis.“ (BAG, Beschl. v. 23.02.2021 – 1 ABR 4/20)
Das Gesetz sieht außerdem in § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG explizit vor, dass bei dem Verstoß gegen ein Gesetz durch die personelle Maßnahme die Zustimmung verweigert werden kann. Dies beträfe insbesondere Fälle, bei denen gegen das Entgeltgleichheitsgebot aus § 3 EntgTranspG verstoßen wird.
Ausweitung durch die EntgTrRL
Die EntgTrRL gewährleistet einen weitergehenden Schutz der Entgeltgleichheit. Insofern stehen Anpassungen der nationalen Gesetzgebung bevor. Im Bereich der Mitbestimmung ist insbesondere Art. 10 EntgTrRL relevant, welcher neue Anforderungen an Unternehmen stellt, um Entgeltdiskriminierung zu bekämpfen.
Unternehmen mit 100 oder mehr Beschäftigten sind zukünftig zur Berichterstattung und Durchführung einer gemeinsamen Entgeltbewertung in Zusammenarbeit mit der Arbeitnehmervertretung verpflichtet, vgl. Art. 9, 10 EntgTrRL. Durch die detaillierte Analyse und die verpflichtende Zusammenarbeit soll Transparenz sichergestellt und die Grundlage für gerechtere und objektive Entgeltstrukturen gelegt werden.
Je nachdem, ob die Arbeitsentgelte durch Tarifvertrag bestimmt wurden oder nicht, ist in Art. 10 EntgTrRL mit der „Arbeitnehmervertretung“ nicht nur die Vertretung auf betrieblicher Ebene gemeint, sondern auch die Gewerkschaft. Gemäß § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, welche durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein, es sei denn, der Tarifvertrag gestattet den Abschluss einer ergänzenden Betriebsvereinbarung ausdrücklich. Insbesondere im Hinblick auf die gemeinsame Entgeltbewertung nach Art. 10 Abs. 2 lit. d, f EntgTrRL, bei der es um die Kriterien der Entgeltdifferenzierung geht, muss die tarifvertragliche Regelung diesbezüglich geprüft werden. Diese Prüfung obliegt jedoch ausschließlich den Tarifvertragsparteien und damit den Gewerkschaften, sodass hieraus denklogisch folgt, dass in diesem Kontext die „Arbeitnehmervertretung“ im Sinne von Art. 10 EntgTrRL auch als Gewerkschaft und nicht zwingend als betriebliche Arbeitnehmervertretung zu verstehen ist.
Die gemeinsame Entgeltbewertung nach Art. 10 ist dann obligatorisch, wenn
- erstens aus der Berichterstattung nach Art. 9 EntgTrRL ein Unterschied bei der durchschnittlichen Entgelthöhe von mindestens 5 % zwischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern in einer Gruppe von Arbeitnehmern hervorgeht,
- zweitens das Unternehmen den Unterschied nicht auf der Grundlage objektiver, geschlechtsneutraler Kriterien rechtfertigen kann und
- letztlich der Arbeitgeber den Unterschied nicht innerhalb von sechs Monaten nach dem Tag der Berichterstattung korrigiert hat (Entgeltunterschiede können auch rückwirkend innerhalb der einschlägigen Verjährungsfristen geltend gemacht werden).
Das Ergebnis der Entgeltbewertung muss gemäß Art. 10 Abs. 3 EntgTrRL auch der Überwachungsstelle, der Aufsichtsbehörde und Gleichbehandlungsstelle zur Verfügung gestellt werden.
Sollten bei der gemeinsamen Entgeltbewertung ungerechtfertigte Entgeltunterschiede festgestellt werden, so ist gemäß Art. 10 Abs. 4 EntgTrRL innerhalb einer angemessenen Frist in enger Zusammenarbeit mit der Arbeitnehmervertretung auf betrieblicher Ebene, und gegebenenfalls mit den Arbeitnehmerverbänden Abhilfe zu schaffen. Auch die Aufsichtsbehörde oder Gleichbehandlungsstelle kann in diesen Prozess einbezogen werden und ist verpflichtet, entsprechend mitzuwirken. Dies umfasst die Kontrolle bereits bestehender Systeme zur geschlechtsneutralen Arbeitsbewertung und beruflichen Einstufung sowie die Einrichtung solcher Systeme, falls sie noch nicht existieren. Hierbei sind insbesondere tätigkeitsbezogene Bewertungskriterien heranzuziehen. Eine bessere Leistung kann einen objektiven Grund für eine Lohndivergenz darstellen. Dies muss jedoch anhand nachvollziehbarer Kriterien belegt werden.
Eine spezielle Schlichtungsstelle oder ein gesondertes gerichtliches Verfahren zur Durchsetzung des Grundsatzes des gleichen Entgelts gibt es aktuell in Deutschland nicht. Allerdings etabliert Art. 14 EntgTrRL die Pflicht, die gerichtliche Durchsetzung dieses Grundsatzes zu gewährleisten.
Herausforderungen für den deutschen Gesetzgeber
Für den deutschen Gesetzgeber ergeben sich aus der Umsetzung der Richtlinie mehrere Herausforderungen. Zum einen stellt sich die Frage, wie damit umzugehen ist, dass eine Vereinbarung von Kriterien für die Entgeltdifferenzierung mit Organen der Betriebs- und Personalverfassung bisher regelmäßig nicht stattfand, sondern nur ein wie oben beschriebenes Mitbestimmungsrecht existiert. Soweit unternehmensübergreifende Tarifverträge bestehen, dürfte eine gemeinsame Entgeltbewertung allein auf der Ebene eines einzelnen Mitgliedsunternehmens an klare Grenzen stoßen. Hier bedarf es auch der Abstimmung mit den Gewerkschaften. Diese Problematik erfordert eine sorgfältige Abwägung und möglicherweise eine Anpassung bestehender Tarifstrukturen.
Ein weiteres Problem besteht darin, dass der Gesetzgeber ein System für den Fall etablieren muss, dass keine Arbeitnehmervertretung existiert, welche die Entgeltbewertung gemeinsam mit der Unternehmensführung vornehmen könnte. Nach Erwägungsgrund 43 der Richtlinie sollen die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zwar in diesem Fall eine Vertretung benennen. Dies erfordert jedoch ein hierfür vorgesehenes Verfahren, welches bislang im deutschen Recht nicht existiert und daher neu geschaffen werden muss.
Darüber hinaus muss Abschnitt 3 des EntgTranspG neu gefasst werden. Die bisherigen freiwilligen Überprüfungsverfahren (§§ 17-20) müssen obligatorisch werden. § 18 Abs. 2 EntgTranspG regelt derzeit, dass der Arbeitgeber „unter Berücksichtigung betrieblicher Mitwirkungsrechte“ frei in der Wahl der Analysemethoden und Arbeitsbewertungsverfahren ist. Es sollen keine neuen Mitbestimmungsrechte geschaffen, sondern bestehende Rechte genutzt werden. Diese Regelung muss überarbeitet werden, um der Anforderung der detaillierten Vorgaben nach Art. 10 Abs. 2 EntgTrRL für das betriebliche Prüfverfahren gerecht zu werden. Möglich ist, dass dem Betriebsrat bei der Etablierung von Systemen zur Dokumentation der Leistung von Arbeitnehmern Mitbestimmungsrechte, insbesondere nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 und 10 BetrVG zustehen. Auch Abschnitt 4 des EntgTranspG (§§ 21, 22), der bisher eine vorgabenfreie Berichtspflicht bei mehr als 500 Beschäftigten vorsieht, muss entsprechend angepasst werden.
Insgesamt erfordert die Umsetzung der EntgTrRL eine umfassende Anpassung sowohl des EntgeltTranspG als auch des BetrVG.
Fazit und Handlungsempfehlungen
Unternehmen sollten mit Blick auf die bereits bestehenden und künftigen Mitbestimmungsrechte bereits jetzt mit ihren Arbeitnehmervertretungen zum Thema Entgelttransparenz in die enge Abstimmung gehen. Die neuen Regelungen und deren Bedeutung sollten offen diskutiert werden. Zudem sollte man die Arbeitnehmervertretungen bei der Entgeltbewertung gemäß den Vorgaben der Richtlinie (und dann gemäß den nationalen Vorschriften) einbeziehen.
