Das Thema

Mit der Verabschiedung der reformierten EU-Entsenderichtlinie 2018/957/EU (auch EU-Entsenderichtlinie 2020 genannt) und deren bis Ende Juli 2020 zu erfolgender Umsetzung ins nationale Recht kommt neue Dynamik in das Thema Entsendungen innerhalb Europas. Über die ersten Eckpunkte für den Inhalt der Umsetzung der Richtlinie in deutsches Recht wurde bereits berichtet.

Und dennoch tut sich schon jetzt einiges – sowohl in der Rechtsprechung als auch auf Ebene der europäischen und nationalen Behörden. Auch erfreulich: der aktuelle Versuch der Europäischen Kommission, eine Abgrenzung von Entsendungen und Dienstreisen vorzunehmen. In dem am 25. September 2019 veröffentlichten Practical Guide on Posting, stellt die Kommission klar, dass Arbeitnehmer, die zeitweise in einem anderen Mitgliedstaat arbeiten, dort jedoch keine Dienstleistung erbringen, nicht als entsendete Arbeitnehmer im Sinne der Entsenderichtlinie anzusehen sind und somit nicht deren hohen administrativen Anforderungen unterliegen. 

Ausgangslage: Die arbeitgeberseitigen Registrierungspflichten bei Entsendungen

In fast allen EU-Mitgliedstaaten wurden in der Vergangenheit arbeitgeberseitige Registrierungspflichten eingeführt. Dies geschah in Umsetzung der Durchsetzungsrichtlinie 2014/67/EU zur ursprünglichen Entsenderichtlinie 96/71/EG, welche umfassende Meldepflichten für international tätige Unternehmen gegenüber den nationalen Arbeitsbehörden im europäischen Ausland vorsieht. Neben diesen arbeitgeberseitigen Registrierungspflichten rückt die Beachtung einzuhaltender Arbeitsvorschriften immer mehr in den Fokus des Compliance-Umfelds für internationale Mitarbeitereinsätze. Dies ist keinesfalls überraschend. Die EU-Registrierungspflichten sollen gerade der Durchsetzung einzuhaltender Arbeitsvorschriften vor Ort dienen.

Anders als die A1-Bescheinigung, welche (bindend) dokumentiert, in welchem Land der reisende Mitarbeiter sozialversichert ist, geben die EU-Registrierungspflichten den nationalen Arbeitsbehörden ein Qualitätskontrollinstrument für den gewährten Arbeitsschutz an die Hand. Dessen Ziel ist es sicherzustellen, dass entsandte Mitarbeiter nicht zu ungünstigeren Bedingungen als lokale Mitarbeiter eingesetzt werden.

Betroffen hiervon sind nicht nur klassische Entsendungen sondern auch die sog. Dienst- bzw. Geschäftsreisen. Die Letzteren haben sich in der Unternehmenssprache als Bezeichnung für kurze Mitarbeitereinsätze durchgesetzt, stellen jedoch keinen eigenen Rechtsbegriff dar. Nichtdestotrotz prägen Dienst- bzw. Geschäftsreisen das Reiseprofil vieler Unternehmen, sowohl im Hinblick auf die Art der Einsätze als auch deren Anzahl im Vergleich zu sonstigen internationalen Mitarbeitereinsätzen.

Des Weiteren sind in der Mehrzahl der europäischen Länder nicht nur Entsendungen aus Europa, sondern auch aus Drittstaaten erfasst.

Registrierungspflichten, Equal Pay und Co.: Aktueller Handlungsbedarf

Angesichts des enormen Ausmaßes dieser Compliance-Anforderungen ist die frustrierte Reaktion betroffener Unternehmen auf die Einführung der EU-Registrierungspflichten geradezu verständlich. Beanstandet werden u.a. das Fehlen eines harmonisierten, einheitlichen Registrierungsverfahrens, die mangelnde Informations- und Regelungstransparenz sowie der hohe administrative Aufwand, der erforderlich ist, um die EU-Registrierungspflichten zu erfüllen. Diese Herausforderungen fallen besonders schwer ins Gewicht für Unternehmen mit einer großen Reisepopulation bzw. solche, die mobile Tätigkeiten ausüben, wie man sie typischerweise im Transportwesen findet. Das ist die eine Seite dieser Compliance-Anforderungen.

Die andere Seite betrifft die eigentliche Beachtung zwingend einzuhaltender Arbeitsbedingungen. Mit der Umsetzung der reformierten Entsenderichtlinie müssen sich Unternehmen künftig mit dem Grundsatz des Equal-Pay bei der Ermittlung der Vergütung in dem jeweiligen Zielland auseinandersetzen. Neu sind darüber hinaus Vorgaben zur Dauer von Entsendungen. Diese werden künftig nach Ablauf von 12, maximal jedoch von 18 Monaten, entscheidende Auswirkungen auf das anwendbare Recht zur Folge haben. Vor diesem Hintergrund sind Unternehmen gut beraten, bestehende Entsendepolicies zu überprüfen sowie die Vertragsstruktur, insbesondere die Verwendung von Entsendeverträgen, bei Entsendungen innerhalb und nach Europa neu zu überdenken.

Bislang ist den Brüsseler Behörden eine Vereinfachung und effektive Gestaltung der Registrierungsverfahren nach der Entsenderichtlinie alter bzw. neuer Fassung nicht gelungen. Die Umsetzung der dort vorgegebenen Compliance-Anforderungen ist schließlich Sache der Mitgliedstaaten. Ein zentrales europäisches Registrierungsportal mit für alle Mitgliedstaaten einheitlichen Informations- und Dokumentenabfragen ist aus diesem Grund nicht in Sicht, auch nicht nach erfolgter Gründung der Europäischen Arbeitsbehörde. Dennoch tut sich einiges sowohl in der Rechtsprechung als auch auf Ebene der europäischen und nationalen Behörden.

Entsendung von Mitarbeitern: Aktuelle Entwicklungen in der Rechtsprechung

Während der europäische Gesetzgeber im Bereich des Arbeitsrechts nur über beschränkte Regelungskompetenzen verfügt, hat der EuGH das Auslegungsmonopol in allen Fragen europäischen Rechts. Seine Urteile sind somit richtungsweisend und zur Auslegung und Anwendung des europäischen Rechts für die Mitgliedstaaten verbindlich.

Und das ist gut so. Seit seiner Gründung ist der EuGH selten von seiner Rolle abgewichen, einer der wichtigsten Motoren der europäischen Integration und Harmonisierung zu sein. Zugleich hat das Gericht häufig die Gabe bewiesen, schwer zu vereinbarende Prinzipien auf eine vernünftige und elegante Weise in Einklang zu bringen.

Vor diesem Hintergrund ist nur erfreulich, dass derzeit wichtige Fragen im Zusammenhang mit der Entsenderichtlinie – vorwiegend im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV – zur Entscheidung des EuGH gelangt sind. Diese betreffen zum einen den Anwendungsbereich der Entsenderegeln, insbesondere die Frage nach der Anwendung der ursprünglichen EU-Entsenderichtlinie 96/71/EU auf Dienstleistungen im internationalen Transportwesen, und somit die Frage nach dem Tatbestand der Entsendung. Zum anderen äußerte sich der EuGH kürzlich zur Angemessenheit von Sanktionen im Zusammenhang mit Verstößen gegen Genehmigungs- sowie Aufbewahrungspflichten im Rahmen von Entsendungen.

Anwendungsbereich der Entsenderegeln auf das internationale Transportwesen und der Mord im Orient Express

Die Anwendung von Entsenderegeln auf das internationale Transportwesen ist seit jeher ein höchstumstrittenes Thema. Da Transportsachverhalte häufig nicht in das Konstrukt der klassischen Entsendung passen, eignet sich das Thema hervorragend, sich einmal dogmatisch mit dem Konzept der Entsendung auseinanderzusetzen. Die Entsenderichtlinien alter oder neuer Fassung sehen keine Bereichsausnahmen für das internationale Transportwesen vor. Explizit ausgenommen sind lediglich Schiffsbesatzungen der Handelsmarine. Unter Berücksichtigung der „besonderen rechtlichen Fragen und Schwierigkeiten, die durch besonders hohe Mobilität gekennzeichnete Arbeit aufwirft“ (Erwägungsgrund 15 der reformierten Entsenderichtlinie 2018/957/EU), sind die Entsenderegeln nach der ursprünglichen Entsenderichtlinie 96/71/EG sowie der Durchsetzungsrichtlinie 2014/67/EU lediglich für den Straßenverkehrssektor derzeit suspendiert, vgl. Art. 3 Abs. 3 der reformierten Entsenderichtlinie 2018/957/EU. Vor diesem Hintergrund drängen sich zwei Fragen auf:

  • Warum ist nur der Straßenverkehrssektor (vorübergehend) ausgenommen?
  • Und warum nur vorübergehend?

In einer derzeit noch anhängigen Vorlagefrage aus Österreich (Rechtssache C-16/18), welche der zuständige Generalanwalt sehr treffend mit dem im Jahr 1934 veröffentlichten Roman „Mord im Orient-Express“ vergleicht, ist der EuGH gefordert, sich unter anderem mit der Frage zu befassen, ob die Bestimmungen der Entsenderichtlinie 96/71/EG auch für das Personal in internationalen Zügen gelten, deren Fahrt im Herkunftsland beginnt und wieder dorthin zurückkehrt, ohne dass diese – wie der Mörder im Orientexpress – den Zug verlassen.

EuGH mit der Chance, den Anwendungsbereich der Entsenderichtlinie zu präzisieren

Nach der im Juli 2019 veröffentlichten Stellungnahme des Generalanwalts gilt die Richtlinie nicht für derartige Sachverhalte. Seiner Ansicht nach passen mobile Arbeitnehmer, die ihren Pflichten in Beförderungsmitteln nachkommen, nicht in die logische Struktur der Richtlinie. Im Unterschied zu anderen mobilen Arbeitnehmern sei bei solch hochmobilen Arbeitnehmer der Arbeitsort in Wirklichkeit unerheblich. Es spiele keine Rolle, ob sich das Beförderungsmittel gerade in Ungarn, Österreich oder Deutschland befindet, jedenfalls, soweit der Zug im Herkunftsland starte und auch langfristig dorthin zurückkehre.

Auch wenn eine „A-la-carte-Anwendung“ der Richtlinie durch Bereichsausnahmen nicht übereineinstimmend favorisiert wird, ist der EuGH gefordert, den Begriff der Entsendung nachzuschärfen und ggf. Abhilfe für Unternehmen im internationalen Transportwesen bzw. mit hochmobilen Mitarbeitern zu schaffen. Ein Grund zur Hoffnung besteht. Der EuGH ist zwar an die Vorschläge des Generalanwalts rechtlich nicht gebunden, in der Praxis ist er ihnen aber schon oft gefolgt.

Die Gelegenheit, eine Präzisierung des Anwendungsbereichs der Entsenderichtlinie vorzunehmen, hat der EuGH auch in einem weiteren anhängigen Vorabentscheidungsverfahren, diesmal aus den Niederlanden (Rechtssache C-815/18), erhalten. Dort geht es um die grundsätzliche Anwendung der Entsenderichtlinie auf Fahrer im internationalen Güterkraftverkehr, welche ihre Tätigkeit in mehr als nur einem Mitgliedstaat verrichten, sowie um die Voraussetzungen des Tatbestands der Entsendung in derartigen Konstellationen.

Angemessenheit von Sanktionen bei Verstößen gegen arbeitsrechtliche Verpflichtungen im Zuge von Entsendungen

In der zu entscheidenden Rechtssache aus Österreich (Rechtssache C-64/18 et. al.) ging es um die Angemessenheit von Geldstrafen (u.a. in Höhe von EUR 2.604.000,00 EUR und EUR 3.255.000,00), die wegen Nichtbeachtung von Genehmigungspflichten und Pflichten zur Bereithaltung von Lohnunterlagen in einer Mehrzahl von Fällen verhängt wurden. Dem österreichischen Sanktionsregime erteilte der EuGH am 12. September 2019 eine klare Abfuhr und entschied, dass eine Regelung, welche die Verhängung von Geldstrafen vorsieht, die

  • nicht mit einer Obergrenze verbunden sind,
  • für jeden betreffenden Arbeitnehmer kumulativ und ohne Beschränkung verhängt werden,
  • zu denen im Fall der Abweisung einer gegen den Strafbescheid erhobenen Beschwerde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 20% der verhängten Strafe hinzutritt und die
  • in eine Ersatzfreiheitsstrafe im Falle der Nichtzahlung umgewandelt werden können,

nicht in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere der geahndeten Verstöße steht und Art. 56 AEUV verletzt.

Vor diesem Hintergrund sind die Mitgliedstaaten gehalten, die Sanktionsregelungen im Bereich des Entsenderechts zu überprüfen und v.a. Obergrenzen einzuführen, so wie dies zum Beispiel bereits in Frankreich der Fall ist.

Gültigkeit der reformierten Entsenderichtlinie

Wenig aussichtsreich dürften allerdings die Ersuchen von Ungarn (Rechtssache C-620/18) und Polen (Rechtssache C-626/18) an den EuGH sein, die reformierte Entsenderichtlinie mit dem Argument des Verstoßes gegen das Prinzip des freien Dienstleistungsverkehrs gemäß Art. 56 AEUV ganz oder teilweise für nichtig zu erklären.

Entsendung von Mitarbeitern: Neues von den (nationalen) Behörden

Erfreulicherweise haben einige nationale Behörden auf die steigende Anzahl von Registrierungen, welche u.a. auch auf die erhöhte Compliance-Awareness bei Unternehmen zurückzuführen ist, mit der Einführung von Online Portalen bzw. einer Vereinfachung des Meldeverfahrens reagiert.

So wurde unlängst in Frankreich das Meldeportal überarbeitet und einige Vereinfachungen für Unternehmen implementiert. Zum einen ist der Zugang nunmehr mehrsprachig. Für Unternehmen, die eine Vielzahl von Entsendungen durchführen, wurde ein Spezialverfahren eingeführt. Auch die Anforderungen an die zu benennende Kontaktperson sowie die Aufbewahrungsmöglichkeiten für entsenderelevante Dokumente sind weitestgehend flexibilisiert worden, was eine erhebliche Erleichterung für Unternehmen darstellt. Andere Länder wie Polen und Spanien haben im Rahmen des Meldeverfahrens sog. Trusted Accounts eingeführt, deren Praktikabilität aufgrund des zu durchlaufenden Authentifizierungsverfahrens jedoch fraglich ist.

Nach wie vor sind die Länder, die explizit Dienst- bzw. Geschäftsreisen aus dem Anwendungsbereich der EU-Registrierungspflichten ausnehmen, eine Rarität, wenngleich sie hierzu die Kompetenz sowie das Rechtsinstrumentarium besitzen.

Aktuell: Europäische Kommission versucht Abgrenzung von Entsendungen und Dienstreisen

Umso erfreulicher ist in diesem Zusammenhang der Versuch der Europäischen Kommission, eine Abgrenzung von Entsendungen und Dienstreisen vorzunehmen. In dem am 25. September 2019 veröffentlichten Practical Guide on Posting, stellt die Kommission klar, dass Arbeitnehmer, die zeitweise in einem anderen Mitgliedstaat arbeiten, dort jedoch keine Dienstleistung erbringen, nicht als entsendete Arbeitnehmer im Sinne der Entsenderichtlinie anzusehen sind und somit nicht deren hohen administrativen Anforderungen unterliegen. Als Beispiele wurden ausdrücklich folgende Konstellationen genannt:“workers on business trips (when no service is provided), attending conferences, meetings, fairs, following training etc.”.

Auch wenn diese Handlungsanleitung nicht bindend ist, kann und soll sie nationale Behörden und Unternehmen bei der Umsetzung der Richtlinie unterstützen. Es bleibt zu hoffen, dass nationale Behörden dieser Auslegung nunmehr auf nationaler Ebene Folge leisten, bis der EuGH sich verbindlich dazu äußert. Auf jeden Fall ist der Versuch der Europäischen Kommission ein Schritt in die richtige Richtung.

Die neue Europäische Arbeitsbehörde – „Die Schöne und das Biest“

Die erst kürzlich ins Leben gerufene Europäische Arbeitsbehörde mit künftigem Sitz in Bratislava hat am 16.10.2019 ihre Arbeit aufgenommen. Sie soll für eine Erleichterung des Zugangs von Arbeitnehmern und Unternehmen zu Informationen über ihre Rechte und Pflichten sorgen, Synergien mit bestehenden EU-Institutionen in den Bereichen Gesundheit und Sicherheit am Arbeitsplatz herstellen, sowie nicht angemeldete Erwerbstätigkeit bekämpfen. Die Zusammenarbeit zwischen den EU-Mitgliedstaaten soll dadurch vereinfacht und Zersplitterungen vermieden werden.

Dem Wunsch nach Harmonisierung („Die Schöne“-Seite) stehen jedoch für die Zukunft geplante und durch die ELA zu unterstützende vermehrte und effektivere Kontrollen gegenüber („Das Biest“). So soll die Europäische Arbeitsbehörde die EU-Mitgliedstaaten bei der grenzüberschreitenden Durchsetzung des einschlägigen europäischen Rechts unterstützen, bei grenzüberschreitenden Streitigkeiten vermitteln und den Informationsaustausch nationaler Behörden untereinander erleichtern.

Angesichts begrenzter Kompetenzen im Rahmen der Umsetzung der Entsenderichtlinie bestehen jedoch erhebliche Zweifel, dass die ELA die von Unternehmen geforderte Harmonisierung bzw. Regelungstransparenz im Bereich einschlägiger Arbeitsbedingungen effektiv vorantreiben wird. An sich würde es helfen, eine bei der ELA angesiedelte Hotline einzurichten, welche die zahlreichen Fragen von Arbeitnehmern und Unternehmen rund um das Thema Entsendung beantwortet und somit Licht in das unübersichtliche Regelungsgeflecht in Europa bringen könnte. Dann könnten die Schöne und ihr Biest doch noch glücklich zueinander finden.

Equal-Pay, Registrierungspflichten und Co.:  Was bleibt offen?

Offen bleibt, wie genau die Mitgliedstaaten die reformierte Richtlinie umsetzen werden. Im Hinblick auf die vorzunehmende Implementierung des Equal-Pay-Grundsatzes ist nach wie vor offen, wie genau die Vergleichbarkeit von Arbeitnehmern zur Ermittlung der Vergütung festzustellen ist. Des Weiteren zu klären ist, in welchem Umfang und welche Vergütungselemente zum Vergleich herangezogen werden und wie eine mögliche Anrechnung gewährter Vergütungselemente im Heimatland erfolgen könnte. Partiell besteht hierzu europäische Rechtsprechung, dennoch muss abgewartet werden, wie die EU-Mitgliedstaaten in Ausübung ihres Ermessens und unter Berücksichtigung nationaler Besonderheiten den Grundsatz des Equal-Pay umsetzen werden. Das Schweizer Modell könnte in diesem Zusammenhang eine mögliche Stütze bieten.

Für den Bereich der EU-Registrierungspflichten ist zu hoffen, dass die Handlungsanleitungen der Europäischen Kommission, insbesondere in Bezug auf die Handhabung von Geschäfts- bzw. Dienstreisen, nunmehr konsequent in die behördliche Praxis der EU-Mitgliedstaaten Eingang finden.

Mit der Verabschiedung der Richtlinie 2019/1152 über transparente und vorhersehbare Arbeitsbedingungen, welche bis 2022 ins nationale Recht umzusetzen ist, hat der europäische Gesetzgeber Klarheit dahingehend geschaffen, dass Arbeitsbedingungen bei entsandten Arbeitnehmern erst bei Einsätzen ab 4 Wochen schriftlich zu dokumentieren sind, vgl. Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie 2019/1152. Somit wird die Möglichkeit eröffnet, von hohen administrativen Bürden für die vertragliche Gestaltung kurzer Einsätze abzusehen und anstelle dessen in der Praxis vielfach geforderte einfachere Dokumentationsformen ausreichen zu lassen.

Auch diesbezüglich bleibt abzuwarten, welche Regelungen die EU-Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinie aufstellen werden. Es bleibt also spannend!

RA/FAin ArbR Sachka Stefanova-Behlert,
Employment | Global Immigration Services,
KPMG Law Rechtsanwaltsgesellschaft mbH – Berlin

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***Mit großem Dank für die Unterstützung an Kim Kleinert, Rechtsreferendarin & wissenschaftliche Mitarbeiterin im Bereich Arbeitsrecht bei der KPMG Law Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Berlin

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