Das Thema
Jüngst haben ausländische Währungen wie der argentinische Peso oder indische Rupie sich dramatisch schlecht im Verhältnis zum Euro entwickelt. Gerade Indien ist ein Hauptherkunftsland für entsandte Fachkräfte nach Deutschland. Da bei Entsendungen typischerweise das Grundgehalt fortlaufend in der Heimatwährung gezahlt wird, können Wechselkursschwankungen dazu führen, dass die Arbeitsbedingungen von Entsandten nicht mehr vergleichbar mit denen von inländischen Arbeitskräften sind. Der Verlust des Aufenthaltstitels kann die ultimative Folge sein.
Vergleichsbarkeitsprüfung der Bundesagentur für Arbeit
Mit Ausnahme von Entsendungen von leitenden Angestellten in Anwendung des § 18 Abs. 2 AufenthG i.V.m. § 3 BeschV und der Entsendung von Drittstaatsangehörigen innerhalb der EU zur Dienstleistungserbringung (sog. Vander Elst-Konstellationen, § 21 BeschV) prüft die Bundesagentur für Arbeit (im Weiteren: BA) bei Entsendungen zumindest die Vergleichbarkeit der Arbeitsbedingungen.
Zu den zu überprüfenden Arbeitsbedingungen zählt insbesondere auch das Gehalt (siehe § 39 Abs. 2 S. 1 i.V.m. S. 3 für die Arbeitserlaubnis zu Erwerbszwecken bzw. § 19b und § 19d AufentG i.V.m. § 10a Abs. 1 Nr. 2 BeschV für ICT-Karten und Mobiler-ICT-Karten).
Bezugspunkt ist dabei das Gehalt, welches eine inländische Arbeitskraft in vergleichbarer Position mit vergleichbarer Ausbildung und Berufserfahrung erhält. Da inländische Arbeitskräfte anders als entsandte Mitarbeiter, deren ausländischer Arbeitsvertrag fortbesteht, ihr Gehalt in EUR typischerweise erhalten, sind auch Währungskursschwankungen zu berücksichtigen.
Beispiel:
Das Grundgehalt des indischen Entsandten A beträgt nach seinem indischen Arbeitsvertrag INR 150.000 (brutto) pro Monat. Als Referenzgehalt wären EUR 5.500 anzusetzen, denn dies ist das Gehalt, was der B, ein deutscher Kollege von A mit vergleichbarer Ausbildung und Erfahrung sowie in der gleichen Position, tätig bei der Unternehmensgruppe C erhält. Um das Referenzgehalt zu erreichen, hatte der indische Unternehmensteil von C mit A eine temporäre Gehaltserhöhung von INR 300.000 INR vereinbart. Zu Grunde gelegt haben beide den Umrechnungskurs vom 1.8.2018, wonach der Gesamtbetrag von 450.000 INR ca. 5.609,81 EUR entsprochen hätte. Die Vergleichbarkeit des Gehalts wäre gegeben gewesen. Zum 1.9.2018 ergab der gleiche Ausgangsbetrag bei verändertem Umrechnungskurs aber nur noch ca. EUR 5.446,30 und damit wäre die Vergleichbarkeit des Gehalts nicht mehr gegeben.
Unternehmen droht illegale Beschäftigung ausländischer Fachkräfte
Stellt die BA fest, dass die Arbeitsbedingungen aufgrund nachträglicher Entwicklungen nicht mehr vergleichbar sind, kann sie ihre Zustimmung nach § 41 AufenthG widerrufen. Aufgrund der tagesaktuellen Entwicklungen und der zuletzt verschärften Prüfungen, was die Arbeitsbedingungen von Drittstaatsangehörigen betrifft, ist auch nicht ausgeschlossen, dass sie zumindest stichprobenartig einige Fälle von Entsandten aus Niedriglohnländer nochmals überprüft.
Der Widerruf ist jedoch auf Rechtsfolgenseite mit einer Ermessensentscheidung verbunden. Die Ausübung dieses Ermessens müsste Umstände in Rechnung stellen wie die noch anstehende Restdauer der Entsendung, den Umstand, dass kein dauerhafter Arbeitsmarktzugang angestrebt wird und auch eine mögliche prognostizierbare, gegenläufige Entwicklung des Wechselkurses zur momentanen Tendenz.
Ein erfolgter Widerruf kann im Fall von ICT-Karten oder Mobiler-ICT Karten nach § 52 Abs. 2a S. 1 Nr. 1 AufenthG dazu führen, dass ein Widerruf jenes Aufenthaltstitels stattfindet. Das gleiche gilt für nationalen Visa, die auf der Grundlage der Regelung zur ICT-Karten erteilt worden sind. Bei einer Aufenthaltserlaubnis bzw. einem nationalen Visa, das auf der Grundlage der Regelungen für die Aufenthaltserlaubnis erteilt ist, muss ein Widerruf sogar zwingend nach § 52 Abs. 2 S. 1 AufenthG erfolgen.
Lösungsansätze zur Risikominimierung, etwa im Arbeitsvertrag
Eine rein pragmatische Lösung wäre etwa eine temporäre Gehaltserhöhung mit einen „Sicherheitsaufschlag“ vorzusehen, d.h. die Schaffung einer großzügigen Differenz zwischen Referenzgehalt und Grundgehalt nebst temporärer Gehaltserhöhung. Allerdings lassen sich dadurch nur übliche und marginale Wechselkursschwankungen abfedern. Bei dramatische Entwicklungen wie momentan in Hinblick auf die argentinische oder indische Währung gerät dieser Ansatz schnell ins Wanken.
Ebenfalls denkbar wär eine Festlegung des Gehalts unmittelbar in EUR. In diesem Fall würde allerdings der Arbeitgeber das Wechselkursrisiko im Innenverhältnis voll tragen und müsste für außergewöhnliche Entwicklungen – mit erheblichen Aufwand – eine Finanzplanung für die Gehaltskosten anstrengen.
Weitaus sicherer sind dagegen vertraglich zwischen dem Vertragsarbeitgeber und dem Entsandten vereinbarte Wechselkurse (sog. Wechselkursklauseln). In Entsendungsverträgen werden dadurch ein bestimmter Umrechnungskurs zwischen der Währung im Heimatland und im Zielland festgelegt (im obigen Beispiel wäre dies der Kurs im Verhältnis INR und EUR) und entsprechende Pflichten zum Ausgleich durch den Vertragsarbeitgeber in der Regel bei nachteiligen Entwicklungen. Hier muss er nicht schon im Vorfeld eine Finanzplanung aufstellen, sondern nur auf negative Wechselkursentwicklungen reagieren.
Damit wird durch den arbeitsvertraglichen Rahmen verhindert, dass sich Wechselkursschwankungen in negativer Hinsicht auch aufenthaltsrechtlich auswirken. Natürlich muss der Vertragsarbeitgeber im Heimatland folglich einen höheren Betrag in der dortigen Währung aufwenden, um den Betrag in EUR zu erzielen. Aber dies müsste er auch ansonsten praktisch bewerkstelligen, um die Vergleichbarkeit des Gehalts sicherzustellen und seinen Mitarbeiter vor dem Widerruf des Aufenthaltstitels zu bewahren.
RA Dr. Sebastian Klaus
KPMG Law Rechtsanwaltsgesellschaft mbH
(Büro Frankfurt/M.)
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