Bestellung von Betriebsarzt und Fachkraft für Arbeitssicherheit: Das Ende externer Dienstleister?

Das Thema

Eine rechtskräftige Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg vom 7. Juli 2016 (Az. 21 TaBV 195/16) hat, von der Praxis weitgehend unbemerkt, die Grundsätze der Bestellung von Betriebsärzten und Fachkräften für Arbeitssicherheit nach dem Arbeitssicherheitsgesetz (ASiG) wesentlich verändert.

Bedeutet dies das Ende der praktisch oft genutzten externen Lösung, d.h. der Beauftragung freiberuflicher Fachkräfte oder eines überbetrieblichen Dienstes?

Betriebsärzte und Fachkräfte für Arbeitssicherheit: Grundsätze

Der Arbeitgeber hat nach Maßgabe von § 1 ASiG Betriebsärzte und Fachkräfte für Arbeitssicherheit zu bestellen. Diese sollen ihn beim Arbeitsschutz und bei der Unfallverhütung unterstützen. Damit soll erreicht werden, dass die dem Arbeitsschutz und der Unfallverhütung dienenden Vorschriften den besonderen Betriebsverhältnissen entsprechend angewandt werden, gesicherte arbeitsmedizinische und sicherheitstechnische Erkenntnisse zur Verbesserung des Arbeitsschutzes und der Unfallverhütung verwirklicht werden können und die dem Arbeitsschutz und der Unfallverhütung dienenden Maßnahmen einen möglichst hohen Wirkungsgrad erreichen. Einzelheiten sind in §§ 2 und 3 ASiG (Betriebsärzte) und §§ 5 und 6 ASiG (Fachkräfte für Arbeitssicherheit) geregelt.

In der Praxis: Überbetriebliche Zuständigkeitsbereiche

Nach § 1 iVm § 19 ASiG kann der Arbeitgeber zwischen drei Organisationsformen der betriebsärztlichen und sicherheitstechnischen Betreuung wählen. Er kann bereits im Betrieb Beschäftigte als betriebsärztliche Fachkraft oder Fachkraft für Arbeitssicherheit bestellen oder entsprechende Fachkräfte im Betrieb einstellen. Er kann aber auch freiberuflich tätige Fachkräfte verpflichten oder einen überbetrieblichen Dienst beauftragen. Eine Kombination dieser Organisationsformen kommt ebenfalls in Betracht. Die Auswahl der Organisationsform unterliegt nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats. Der Wortlaut des insoweit maßgeblichen § 19 AsiG ist wie folgt: „Die Verpflichtung des Arbeitgebers, Betriebsärzte und Fachkräfte für Arbeitssicherheit zu bestellen, kann auch dadurch erfüllt werden, daß der Arbeitgeber einen überbetrieblichen Dienst von Betriebsärzten oder Fachkräften für Arbeitssicherheit zur Wahrnehmung der Aufgaben nach § 3 oder § 6 verpflichtet.“. Dem folgen viele Arbeitgeber, KMU wie große Unternehmen, und verpflichten überbetriebliche Dienste mit den relevanten betriebsärztlichen und sicherheitstechnischen Aufgaben. Dies wird dann in Betriebsvereinbarungen niedergelegt und detailliert. Im Streitfall entscheidet die Einigungsstelle (so war es auch im vom LAG Berlin-Brandenburg entschiedenen Fall, in dem der Betriebsrat gegen einen Einigungsstellenspruch zur externen Lösung nach ASiG vorging und damit vor dem LAG erfolgreich war).

Das LAG Berlin-Brandenburg entwickelt in seiner Entscheidung den Vorrang der innerbetrieblichen Organisationsform vor externen Lösungen.

Neu: Bestellung innerbetrieblicher Fachkräfte nach §§ 1, 19 ASiG haben Vorrang!

Das LAG Berlin-Brandenburg begründet seine Vorrangentscheidung mit europarechtlichen Vorgaben, die im Arbeitssicherheitsrecht in der Tat relevant sind. Nach Art. 7 Abs. 1 der Arbeitsschutz-Rahmenrichtlinie (ABl. Nr. L 183, 1) ist der Arbeitgeber unbeschadet der eigenen Pflichten gehalten, eine oder mehrere beschäftigte Personen zu benennen, die er mit Schutzmaßnahmen und Maßnahmen zur Verhütung berufsbedingter Gefahren im Unternehmen bzw. Betrieb beauftragt. Reichen die Möglichkeiten im Unternehmen bzw. Betrieb nicht aus, um die Organisation dieser Schutzmaßnahmen und Maßnahmen zur Gefahrenverhütung durchzuführen, muss der Arbeitgeber nach Art. 7 Abs. 3 der Arbeitsschutz-Rahmenrichtlinie außerbetriebliche Fachleute (Personen oder Dienste) hinzuziehen.

Nach zwei Entscheidungen des EuGH (vom 22. Mai 2003, Kommission/Niederlande, Az. C-441/01 und vom 6. April 2006, Kommission/Österreich, Az. C-428/04) ergebe sich aus Art. 7 Abs. 1, 3 der Arbeitsschutz-Rahmenrichtlinie, dass die Bestellung innerbetrieblicher Experten gegenüber der Beauftragung betriebsfremder Experten oder überbetrieblicher Dienste Vorrang hat. Ziel der Arbeitsschutz-Rahmenrichtlinie sei die Förderung einer ausgewogenen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern bei Schutzmaßnahmen und Maßnahmen zur Verhütung berufsbedingter Gefahren. Durch den Vorrang der innerbetrieblichen Organisation dieser Maßnahmen könne die praktische Wirksamkeit der Richtlinie am ehesten gewährleistet werden. Im Verfahren C-441/01 hatte der Generalanwalt der Übernahme der Schutz- und Verhütungsaufgaben durch eigene Beschäftigte den Vorzug deswegen eingeräumt, weil ihnen das Unternehmen von innen bekannt sei, sie mit den betrieblichen Gefahren vertraut und sie auf dem Betriebsgelände anwesend seien. Zudem hätten die eigenen Beschäftigten das größte Interesse an der effektiven Wahrnehmung der Aufgaben, da ihre eigene körperliche Unversehrtheit auf dem Spiel stehe.

Laut LAG sind die §§ 1 und 19 ASiG daher unionsrechtskonform einschränkend auszulegen: Vorrang habe die innerbetriebliche Organisationsform der betriebsärztlichen und sicherheitstechnischen Betreuung.

Können Arbeitgeber nun überhaupt noch freiberufliche Fachkräfte oder überbetriebliche Dienste beauftragen?

Die Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg ist mittlerweile rechtskräftig, obwohl zwischenzeitlich die Revision beim BAG anhängig war. Entsprechendes Gewicht ist ihr beizumessen, zumal sich die unionsrechtlich einschränkende Auslegung von §§ 1, 19 ASiG vor dem Hintergrund der Arbeitsschutz-Rahmenrichtlinie und den beiden EuGH-Entscheidungen aufdrängt. Die vom EuGH in den o.g. Verfahren geprüften nationalen Rechtsregeln Österreichs und der Niederlande hatten große Ähnlichkeit mit den deutschen Vorschriften des ASiG.

Arbeitgeber wie auch Betriebsräte (und im Streitfall die Einigungsstelle) müssen also vor der Beauftragung eines überbetrieblichen Dienstes prüfen, ob nicht die innerbetriebliche Organisationsform – gegebenenfalls nach entsprechender Ausbildung oder auch Einstellung einer Fachkraft – den bestmöglichen Wirkungsgrad des betrieblichen Arbeitsschutzes erreicht oder ob die Möglichkeiten des Unternehmens bzw. des Betriebs hierzu nicht ausreichen. Allein der Umstand, dass Arbeitgeber keine für die Aufgaben einer betriebsärztlichen Fachkraft oder einer Fachkraft für Arbeitssicherheit qualifizierten Arbeitnehmer beschäftigt, bedeutet nach dem LAG Berlin-Brandenburg noch nicht, dass eine innerbetriebliche Organisationsform nicht umsetzbar ist. Entsprechendes dürfte für reine Kostenargumente des Arbeitgebers gegen eine innerbetriebliche Lösung gelten.