Das Thema
Auch im Jahr 2019 stellt sich in der Vorweihnachtszeit wieder die Frage, ob auf der betrieblichen Weihnachtsfeier von Mitarbeitern Fotos aufgenommen und anschließend auch vom Arbeitgeber verwertet werden dürfen. Eine ausführliche Betrachtung dieser Thematik ist mit (nach wie vor) sehr hohen Klickzahlen bereits im #EFAR zu finden. Da sich diese Fragen nach wie vor in den seltensten Fällen pauschal beantworten lassen, bleiben die Folgefragen nicht aus, wie der Arbeitgeber sich bestenfalls vorzubereiten, was er zu unternehmen und welche Rechte er zu beachten hat.
Seit Geltung der DSGVO wird heftig diskutiert, ob das Kunsturhebergesetz (KUG), das vor Geltung der DSGVO bei Rechtsfragen im Zusammenhang mit den Bildnissen abgebildeter Personen allein galt, überhaupt noch direkt anwendbar ist, oder ob die DSGVO nicht ausschließlich zum Tragen kommt. Denn der Gesetzgeber hat es unterlassen, zumindest ausdrücklich die weitere direkte Anwendung des KUG über die Öffnungsklausel des Art. 85 DSGVO zu regeln.
Dieser Beitrag beschäftigt sich im Folgenden mit den Rechtslagen vor und seit Geltung der DSGVO, der jüngsten Rechtsprechung im Bereich des Rechts am eigenen Bild seit Geltung der DSGVO und gibt schließlich grobe Handlungsempfehlungen.
Rechtlicher Rahmen uns Rechtsprechung vor Geltung der DSGVO
Bereits vor Geltung der DSGVO wurden regelmäßig diese Fragen aufgeworfen. Einen Grundsatz lieferte seinerzeit das BAG mit Urteil vom 11.12.2014 – 8 AZR 1010/13. Danach verlangt das BAG eine schriftliche Einwilligung des Arbeitnehmers für die Veröffentlichung seiner Bildnisse nach § 22 KUG. Bemerkenswert war die Entscheidung dahingehend, dass das BAG die Schriftform verlangte, wenngleich das Gesetz in § 22 KUG keine besondere Form anordnet. Das BAG sah aber einen Wertungswiderspruch zu § 4a BDSG a.F., der bereits die Schriftform bei Einwilligungen von Arbeitnehmern hinsichtlich personenbezogener Daten forderte.
Für die Frage, ob letzten Endes eine Einwilligung wirklich erforderlich war, halfen die Ausnahmetatbestände des § 23 KUG mit seiner großen Rechtsprechungsübersicht.
Rechtlicher Rahmen seit Geltung der DSGVO
Mit Geltung der DSGVO im Mai 2018 stellte sich die Frage, wie nun Bildnisse rechtlich zu beurteilen sind, da Fotos – sofern sie digital vorliegen – unstreitig als personenbezogene Daten gelten.
1. Ansichten der Aufsichtsbehörden
Verschiedene Aufsichtsbehörden haben sich zu diesem Thema geäußert. Dazu darf auf den Beitrag aus dem Jahr 2018 verwiesen werden, der hier abrufbar ist.
2. Schriftform und Sicherstellung der Einwilligung von Arbeitnehmern
Wegen der seit Geltung der DSGVO wohl vorrangig datenschutzrechtlichen Relevanz von (digitalen) Fotos ist für die Einwilligung von Arbeitnehmern nun in § 26 Abs. 2 Satz 3 BDSG grds. die Schriftform gefordert.
Der Arbeitgeber hat ferner gem. Art. 24 Abs. 1 DSGVO sicherzustellen und den Nachweis dafür zu erbringen, dass die Verarbeitung der Fotos rechtmäßig erfolgt. Hierbei ist besonders darauf zu achten, dass die Abgabe der Einwilligungen der fotografierten Arbeitnehmer dokumentiert werden.
3. Informationspflichten gem. Art. 13 und Art. 14 DSGVO
Zusätzlich zur bisherigen Praxis ist der Arbeitgeber nach der DSGVO jetzt verpflichtet, Informationen entsprechend der Art. 13 und Art. 14 DSGVO dem Arbeitnehmer mitzuteilen.
4. Widerrufsrecht des Arbeitnehmers
Ein tiefgreifender Unterschied zur bisherigen Rechtslage und Rechtsprechung kann sich aus dem Widerrufsrecht aus Art. 7 Abs. 3 DSGVO ergeben. Danach kann der betroffene Arbeitnehmer seine Einwilligung jederzeit zu widerrufen, wohingegen ein Widerruf einer nach dem KUG bemessenen Einwilligung in der Vergangenheit von der Rechtsprechung nur unter besonderen Umständen möglich war.
Auch das BAG hat hier eigene Grundsätze entwickelt, wonach ein Widerruf der Einwilligung allein aus Anlass der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht in Betracht komme, wenn der Arbeitnehmer hierfür keine plausible Begründung hat (BAG Urteil vom 11.12.2014 – 8 AZR 1010/13; BAG Urteil vom 19.2.2015 – 8 AZR 1011/13).
Eine Einschränkung muss der Grundsatz der freien Widerrufbarkeit einer Einwilligung nach der DSGVO für den Fall erfahren, dass diese im Rahmen eines umfassenderen Vertragsverhältnisses erteilt wurde oder sogar unverzichtbare Voraussetzung für ein solches Vertragsverhältnis war. Hier ist bei der Frage der Widerrufbarkeit auch diese rechtsgeschäftliche Einbindung der Einwilligung zu berücksichtigen (Kühling/Buchner/Buchner/Kühling DSGVO Art. 7 Rn. 38-40). Wie sich dies in der Praxis und in der BAG-Rechtsprechung entwickeln wird, bleibt abzuwarten.
Rechtsprechung in 2018
Die Rechtsprechung hat sich im Jahr 2018 noch zurückhaltend gezeigt, was die Anwendung des KUG neben der DSGVO betrifft, insbesondere dann, wenn eine Prüfung nach der DSGVO zu demselben Ergebnis kommt, wie nach dem KUG. Einige Entscheidungen gibt es allerdings, die zu erwähnen sind.
Das OLG Köln hat mit Urteil vom 18.06.2018 – 15 W 27/18 klargestellt, dass das KUG im journalistischen Bereich weiterhin vorrangig anwendbar ist. Dies Rechtsprechung führt das OLG mit Zurückweisungsbeschluss vom 08.10.2018 – 15 U 110/18 konsequent fort.
Das Landgericht Frankfurt hat in seinem Urteil vom 13.09.2018 – 2-03 O 283/18 festgestellt, dass es offen bleiben kann, ob die §§ 22, 23 KUG als Normen i.S.v. Art. 85 Abs. 1 DSGVO für Fälle, die nicht unter journalistische, wissenschaftliche, künstlerische oder literarische Zwecke i.S.v. Art. 85 Abs. 2 DSGVO fallen, weiter gelten. Denn die Grundsätze der §§ 22, 23 KUG und die dazu ergangene Rechtsprechung – unter Berücksichtigung einer entsprechenden europarechtsautonomen Auslegung – seien im Rahmen von Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO und der Abwägung der Interessen und Grundrechte einzubeziehen.
Das Urteil klärt insoweit auf, als dass innerhalb einer Interessensabwägung nach Art. 6 Abs. 1 lit. F DSGVO zumindest die Grundsätze des KUG anzuwenden sind.
Rechtsprechung in 2019
In der Folge seiner Rechtsprechung aus 2018 hat dieselbe Kammer des Landgericht Frankfurt a.M. mit Urteil vom 26.09.2019 – 2-03 O 402/18 entschieden, dass die Grundsätze der §§ 22, 23 KUG mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 lit. f), 85 Abs. 2 DSGVO weiter anwendbar sind. Konkret führt das Landgericht aus:
„(…) Bei der dargestellten Abwägung hat die Kammer ferner berücksichtigt, dass seit dem 25.05.2018 die DSGVO Geltung erlangt hat. Insoweit wendet die Kammer jedoch unter Berücksichtigung von Art. 85 Abs. 2 DSGVO die §§ 22 f. KUG und die hierzu in der Rechtsprechung ergangenen Grundsätze mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO an (LG Frankfurt a.M., Urt. v. 13.09.2018 – 2-03 O 283/18, ZD 2018, 2018, 587; so wohl auch OLG Köln, Urt. v. 28.03.2019 – 15 U 155/18, BeckRS 2019, 13613 Rn. 26; vgl. auch LG Frankfurt a.M., Urt. v. 27.09.2018 – 2-03 O 320/17; Sydow/Specht, DSGVO, 2. Aufl. 2018, Art. 85 Rn. 13 ff.; Lauber-Rönsberg/Hartlaub, NJW 2017, 1057, 1060). (…)“
In dieser Konsequenz wurde ein Unterlassungsanspruch wegen des Verbreitens eines Bildnisses auf die §§ 823, 1004 BGB i.V.m. §§ 22 f. KUG, Art. 85 DSGVO gestützt. Bemerkenswert daran ist, dass das Landgericht Frankfurt das KUG wohl nun auch für die Verbreitung im gewerblichen Bereich über Art. 85 DSGVO als anwendbar betrachtet.
Offen bleibt weiterhin die spannende Frage, ob hinsichtlich des Widerrufs das freiwillige Widerrufsrecht aus der DSGVO gilt oder die sich aus dem KUG ergebenden Widerrufsregeln Anwendung finden, nach denen ein Widerruf nur mit wichtigem Grund möglich ist.
Welches Recht gilt beim Erstellen der Fotos?
Bereits zu Zeiten vor Geltung der DSGVO herrschte Streit darüber, ob das KUG bereits für das Erstellen der Fotos gilt oder erst hinsichtlich des Verbreitens und öffentlich zur Schau stellen (vgl. § 22 KUG). Schon damals wurde die überwiegende Ansicht vertreten, dass beim Erstellen des Fotos das allgemeine Persönlichkeitsrecht nur nach den Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG und nicht auch im Lichte des KUG Anwendung finde, so dass regelmäßig im Einzelfall eine Abwägung der jeweiligen Grundrechtspositionen und Interessen vorzunehmen war.
Seit Geltung der DSGVO gilt dies so nicht mehr, da die Regeln der DSGVO Vorrang genießen. Die Frage, welches Recht beim Erstellen von Personenfotos gilt, ist damit nun unstreitig.
Bedeutung für die tägliche Praxis bei Arbeitnehmern
Weder die aktuellen Diskussionen noch die jüngste Rechtsprechung zeigen wesentliche Unterschiede für die Praxis zur alten Rechtslage. Die Rechtsprechung des Landgericht Frankfurt a.M. aus 2019 zeigt sich der Anwendung des KUG über Art. 85 DSGVO zugewandt, so dass momentan weiterhin gilt:
- Das Aufnehmen und die Veröffentlichung von Bildnissen des Arbeitnehmers unterliegen weiterhin grundsätzlich dem Einwilligungsvorbehalt.
- Einwilligungen des Arbeitnehmers sind in Schriftform einzuholen. Sie müssen im Hinblick auf die beabsichtigte Verwertung(en) möglichst konkret gehalten sein.
- Der Arbeitnehmer ist auf sein freiwilliges Widerrufsrecht hinzuweisen.
- Ob Einwilligungen nicht erforderlich sind, orientiert sich zumindest inzident weiterhin an §§ 22, 23 KUG.
- Zusätzlich sind die Informationspflichten nach § 13 und Art. 14 DSGVO zu beachten.
Rechtslage bei Weihnachtsfeiern: Darauf sollten Sie achten
Bei Weihnachts- oder Firmenfeiern stößt die erforderliche, schriftliche und konkrete Einwilligung an ihre Grenzen. Bei einer großen Anzahl von Mitarbeitern ist dies faktisch kaum möglich.
Oftmals wird versucht, diesem Dilemma zu entgehen, indem man dem Arbeitnehmer eine Einwilligung mit der Teilnahmeerklärung „in den Mund legt“. Davon ist abzuraten. Sinnvoller erscheint es, über das berechtigte Interesse nach Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO zu gehen. Insofern könnte wie folgt vorgegangen werden:
- Bereits in der Einladung darauf hinweisen, dass ein Fotograf vor Ort sein wird, der auf der Weihnachtsfeier Fotos machen wird.
- Einen entsprechenden Aushang über den vorgenannten Fotografen und dessen Tätigkeit auf der Weihnachtsfeier auch an der Veranstaltung selbst gut sichtbar – bestenfalls an einem Ein- oder Durchgang, den jeder durchqueren muss – anbringen.
- In der Einladung und auf dem Aushang darauf hinweisen, dass die Arbeitnehmer jederzeit der Aufnahme und/oder der Verwertung der Fotos widersprechen kann. Anzugeben ist dabei ferner, wo bzw. bei wem diese ihren Widerspruch zum Ausdruck bringen können. Es muss gewährleistet sein, dass im Falle eines Widerspruches der jeweilige Arbeitnehmer tatsächlich nicht fotografiert wird.
- Bei Minderjährigen ist besondere Vorsicht geboten. Kinder sollten nur mit Zustimmung beider Elternteile fotografiert werden.
- Schließlich ist so genau wie möglich anzugeben, für welche Zwecke die Fotoaufnahmen verwertet werden sollen. An dieser Stelle entscheidet sich, ob ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers besteht. An eine beabsichtigte Veröffentlichung im Internet sind dabei äußerst strenge Maßstäbe anzusetzen. In der Regel wird eine solche über das berechtigte Interesse nicht möglich sein, so dass eine Veröffentlichung der Bilder auf der unternehmenseigenen Facebookseite nur mit Einwilligung der betroffenen Arbeitnehmer möglich ist. Unter Hinweis auf den EFAR-Beitrag von Yvonne Varl vom 17.09.2018 kann auch eine „Veröffentlichung“ im Intranet nicht ohne Weiteres unter das berechtigte Interesse subsumiert werden. Abhilfe könnte im Einzelfall ein passwortgeschützter Zugang schaffen.
Schließlich mag die die etwas saloppe Äußerung des Bayerischen Datenschutzbeauftragten zumindest für einen ersten Schritt helfen. Dieser äußert sich in seinen FAQ zur DSGVO bei der Veröffentlichung von Bildern durch einen Verein: „Fragen Sie sich vor der Veröffentlichung des Fotos einer anderen Person, ob sie es auch dann im Internet veröffentlichen würden, wenn sie selbst auf dem Foto zu sehen wären.“
Eine rechtliche Sicherheit kann diese dem Arbeitgeber nicht geben, wohl aber eine gute Einschätzung dahingehend, wann eine Verwertung ohne Einwilligung nicht möglich ist.
