Das Thema
Die Forderung „Lockerungen für Geimpfte“ sorgt für kontroverse Diskussionen und beschäftigte zuletzt den Deutschen Ethikrat. Solange Impfstoff noch nicht in ausreichender Menge verfügbar ist und die Frage der sterilen Immunität von Impfungen noch offen ist, ist dies eine Fragestellung, die sich wegen der praktischen Auswirkungen auf gesamtgesellschaftlicher Ebene womöglich erst in einiger Zeit stellen wird. Im Arbeitsverhältnis gibt es aber mit den nach § 2 Coronavirus-Impfverordnung in erster Priorität zu impfenden Pflegekräften eine Personengruppe, die bereits derzeit impfanspruchsberechtigt ist.
Dürfen Arbeitgeber diese (und künftig) weitere Beschäftigte nach dem Impfstatus befragen und müssen die Arbeitnehmer hierauf wahrheitsgemäß antworten?
Arbeitgeberseitiges Fragerecht
Mit dem arbeitgeberseitigen Direktionsrecht gem. § 106 GewO kann der Arbeitgeber in den Grenzen des Arbeitsvertrags, kollektivrechtlicher Vorschriften und der geltenden Gesetze nähere Vorgaben zur Durchführung des Arbeitsverhältnisses machen.
Darunter fällt im Grundsatz auch die Pflicht des Arbeitnehmers, für die Durchführung des Arbeitsverhältnisses notwendige Auskünfte gegenüber dem Arbeitgeber zu erteilen. Ausdrücklich hat das Bundesarbeitsgericht dem Arbeitgeber etwa dann ein Fragerecht zuerkannt, wenn im Rahmen einer Bewerbung der „Arbeitgeber ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse an der Beantwortung seiner Frage bzw. der Informationsbeschaffung im Hinblick auf die Begründung des Arbeitsverhältnisses hat und das Interesse des Arbeitnehmers an der Geheimhaltung seiner Daten das Interesse des Arbeitgebers an der Erhebung dieser Daten nicht überwiegt“ (BAG, Urt. v. 15.11.2012 – 6 AZR 339/11, OS Nr. 4).
Auch ist es im Grundsatz anerkannt, dass der Arbeitgeber qua Direktionsrecht in bestimmten Fällen Untersuchungen seiner Mitarbeiter anordnen darf und der Mitarbeiter diese aufgrund der ihm obliegenden Treuepflicht hinzunehmen hat. Dies hat das BAG (Urt. v. 12.8.1999 – 2 AZR 55/99) dann bejaht, wenn „begründete Zweifel an der Tauglichkeit des Arbeitnehmers bestehen, den arbeitsvertraglichen Anforderungen gerecht zu werden“.
Im Grundsatz sind damit also berechtigte Auskunftswünsche des Arbeitgebers über den gesundheitlichen Zustand des Arbeitnehmers denkbar.
Einschränkung durch datenschutzrechtliche Vorgaben?
Da das Auskunftsverlangen allerdings nur im Rahmen der geltenden gesetzlichen Vorgaben erlaubt ist, sind insoweit auch die Vorgaben des Arbeitnehmerdatenschutzes zu beachten.
Rechtsgrundlage einer Datenerhebung im Arbeitsverhältnis ist regelmäßig Art. 88 DS-GVO iVm. § 26 BDSG. Vorliegend sind zudem noch die besonders strengen Vorgaben des § 26 Abs. 3 BDSG zu beachten, da es sich bei der Frage des Impfstatus um die Verarbeitung besonders geschützter personenbezogener Daten gem. Art. 4 Nr. 1, Art. 9 Nr. 1 DS-GVO handelt („Gesundheitsdaten“).
Deren Verarbeitung ist gem. § 26 Abs. 3 S. 1 BDSG immer dann zulässig, wenn sie „zur Ausübung von Rechten oder zur Erfüllung rechtlicher Pflichten aus dem Arbeitsrecht, dem Recht der sozialen Sicherheit und des Sozialschutzes erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse der betroffenen Person an dem Ausschluss der Verarbeitung überwiegt“.
Überwiegen die arbeitgeberseitigen Interessen?
Ein solches Überwiegen der arbeitgeberseitigen Interessen wird man regelmäßig annehmen können: Zum einen ist der Arbeitgeber in Wahrnehmung seiner Schutzpflicht gegenüber seinen Beschäftigten berechtigt, ärztliche Untersuchungen zu verlangen. Er muss aufgrund des Impfstatus seiner Mitarbeiter gegebenenfalls abwägen, ob und welche weiteren Schutzmaßnahmen getroffen werden müssen. Eine sterile Immunität unterstellend, könnten diese Maßnahmen bei geimpften Arbeitnehmern schwächer ausfallen. Womöglich hat sich der Arbeitgeber auch gegenüber Dritten vertraglich verpflichtet, nur geimpftes Personal einzusetzen oder verlangen Dritte – wie z.B. Patienten oder deren Angehörige – den Einsatz geimpften Personals. Schließlich streitet für diese Sichtweise auch, dass die DS-GVO selbst in Erwägungsgrund Nr. 46 zudem eine „pandemiefreundliche“ Auslegung vorsieht, wenn dort von der Zulässigkeit einer Datenerhebung auch „einschließlich der Überwachung von Epidemien und deren Ausbreitung“ gesprochen wird.
Auch Bundesbeauftragte für Datenschutz bejaht Fragerecht des Arbeitgebers
Schließlich dürfte sich auch eine wertungsmäßige Parallele zu der Frage nach dem Aufenthalt in einem Risikogebiet ziehen lassen, die der Arbeitgeber ebenfalls stellen darf und die Arbeitnehmer wahrheitsgemäß beantworten müssen (so etwa Stück, CCZ 2020, 205; Fuhlrott, GWR 2020, 107; kritischer hingegen: Sagan/Brockfeld, NJW 2020, 1112 [1112 f.]). Entsprechend bejahen auch verschiedene datenschutzrechtliche Stellungnahmen eine Fragerecht des Arbeitgebers – wie etwa der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit.
Insgesamt gesehen sprechen gute Argumente dafür, dass der Arbeitgeber die Frage nach dem Impfstatus stellen darf und der Arbeitnehmer diese wahrheitsgemäß beantworten muss (so auch mwN.: Fuhlrott/Fischer, Impfpflicht im Arbeitsverhältnis? NJW 2021, im Erscheinen). Folgt man dieser Sichtweise, so wird der Arbeitgeber angesichts der in Rede stehenden zu schützenden wichtigen Rechtsgüter auch eine Vorlage des Impfpasses oder einer anderen ärztlichen die erfolgte Impfung ausweisenden Dokumentation verlangen dürfen.
Folgen unzutreffender Beantwortung der Frage
Beantwortet der Arbeitnehmer die ihm zulässig gestellte Frage wahrheitswidrig, verletzt er eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht. In diesem Fall drohen ihm die „üblichen“ arbeitsrechtlichen Sanktionen von Ermahnung über Abmahnung bis hin zu verhaltensbedingter ordentlicher bzw. außerordentlicher fristloser Kündigung. Bei der notwendigen Interessenabwägung wird dabei auch dem Umstand maßgebliches Gewicht zukommen, welche Gefahr durch die unzutreffende Beantwortung der Frage entstanden ist. Daher ist eine bewusste Falschauskunft über den Impfstatus einer Pflegekraft in einem Seniorenheim sicherlich weitaus gravierender als die Falschauskunft eines Lieferanten, der mit den Kunden nur wenig engen persönlichen Kontakt pflegt.
Personalfragebogen mit Frage nach Impfstatus und Konsequenzen
Dementsprechend darf der Arbeitgeber auch in Einstellungsfragebögen den Impfstatus seiner Beschäftigten vor Einstellung abfragen und können Falschauskünfte dazu je nach konkreten Einsatzmöglichkeiten des Beschäftigten auch eine Anfechtung des Arbeitsvertrags wegen arglistiger Täuschung gem. §§ 123 Abs. 1, 142 BGB nach sich ziehen.
Schließlich kommen neben kündigungsrechtlichen Konsequenzen in besonders gelagerten Fällen auch arbeitgeberseitige Schadensersatzansprüche gem. §§ 611a Abs. 1, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB in Betracht: Erteilt ein Arbeitnehmer eine unzutreffende Auskunft über seinen Impfstatus, setzt der Arbeitgeber sodann den Arbeitnehmer ohne bei ungeimpften Arbeitnehmern notwendige weitere Schutzmaßnahmen ein und lässt sich ein kausaler Schaden z.B. durch eine erwiesene Ansteckung weiterer Mitarbeiter mit entsprechenden Ausfällen darlegen, hätte der Arbeitnehmer deren Lohnfortzahlungskosten gegenüber dem Arbeitgeber zu erstatten.
