Das Thema
Dieser Beitrag beantwortet zentrale Praxisfragen: Was ist eine Arbeitnehmerüberlassung mit Auslandsbezug? Welche grenzüberschreitenden Fallgruppen unterscheiden die neuen Fachlichen Weisungen? Wann bedarf die Arbeitnehmerüberlassung einer Erlaubnis und wann nicht? Und was hat sich gegenüber den vorherigen Fachlichen Weisungen aus 2024 geändert?
Was ist eine Arbeitnehmerüberlassung mit Auslandsbezug?
Von einer Arbeitnehmerüberlassung mit Auslandsbezug spricht man, wenn ein Arbeitgeber (Verleiher) einem Dritten (Entleiher) seinen Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) zur vorübergehenden Arbeitsleistung überlässt und mindestens ein grenzüberschreitendes Element vorliegt. Das kann etwa der Fall sein, wenn der Sitz des Verleihers oder des Entleihers im Ausland liegt oder wenn der Einsatz- bzw. Arbeitsort eines Leiharbeitnehmers außerhalb Deutschlands liegt (einschließlich grenzüberschreitender Remote-Arbeit).
Welche grenzüberschreitenden Fallgruppen unterscheiden die neuen Fachlichen Weisungen? Wann bedarf die Arbeitnehmerüberlassung einer Erlaubnis und wann nicht?
Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG bedürfen Arbeitgeber, die als Verleiher einem Entleiher einen Leiharbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlassen, einer Erlaubnis (sog. präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt). Der Geltungsbereich dieser Erlaubnispflicht beschränkt sich räumlich auf die Bundesrepublik Deutschland (sog. Territorialprinzip). Ob eine Arbeitnehmerüberlassungs-Erlaubnis benötigt wird, hängt vom Inlandsbezug ab. Maßgeblich hierfür ist der Ort der tatsächlichen Arbeitsleistung; der Sitz der Beteiligten ist unerheblich.
Die Fachlichen Weisungen differenzieren dabei mehrere Konstellationen mit Auslandsbezug:
- Verleiher in Deutschland – Entleiher im Ausland – Überlassen des Leiharbeitnehmers grenzüberschreitend ins Ausland: Der Erlaubnisvorbehalt gilt.
- Verleiher im Ausland – Entleiher in Deutschland – Überlassen des Leiharbeitnehmers grenzüberschreitend nach Deutschland: Der Erlaubnisvorbehalt gilt.
- Verleiher im Ausland – Entleiher in Deutschland – Leiharbeitnehmer bleibt im Ausland und wird ausschließlich online für Entleiher in Deutschland tätig, ohne auch nur einmal nach Deutschland zu reisen, um dort zu arbeiten: Der Erlaubnisvorbehalt gilt nicht (mangels eines ausreichenden Inlandsbezugs).
- Verleiher im Ausland – Entleiher in Deutschland – Leiharbeitnehmer erbringt seine Arbeitsleistung in Deutschland und wird auch aus dem Ausland online für den Entleiher tätig: Der Erlaubnisvorbehalt gilt.
- Verleiher im Ausland – Entleiher in Deutschland – Einsatz des Leiharbeitnehmers ausschließlich im Ausland und die Erbringung der Arbeitsleistung erfordert grundsätzlich die Anwesenheit der Arbeitnehmer an einem bestimmten Ort (im Ausland): Der Erlaubnisvorbehalt gilt nicht.
Was hat sich gegenüber den vorherigen Fachlichen Weisungen aus 2024 geändert?
Die BA aktualisierte ihre Fachlichen Weisungen zum AÜG zuvor mit Wirkung zum 15.10.2024. Diese Fassung stieß jedoch vielfach auf Kritik, insbesondere weil sie rein digitale Tätigkeiten aus dem Ausland für deutsche Kunden als Inlandsbezug wertete. Besonders betroffen waren Employer‑of‑Record‑Modelle, bei denen ein ausländischer Dienstleister als formeller Arbeitgeber auftritt, während die Beschäftigten ausschließlich für ein Unternehmen in Deutschland arbeiten und die Arbeitsleistung vollständig digital erbracht wird.
Die neuen Fachlichen Weisungen schaffen hier Klarheit: Solange der Leiharbeitnehmer ausschließlich online für den Entleiher in Deutschland tätig ist,
„ohne auch nur einmal nach Deutschland zu reisen, um dort zu arbeiten“,
besteht kein ausreichender Inlandsbezug und damit keine Erlaubnispflicht nach dem AÜG. Employer‑of‑Record-Dienstleister werden in solchen strikt digitalen Szenarien nun deutlich entlastet: In vielen Fällen sind diese wieder ohne eine deutsche Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis möglich.
Fazit und Ausblick
Die neuen Fachlichen Weisungen schaffen an einigen Stellen Klarheit. Zugleich lassen sie aber auch Fragen offen, die Unternehmen in der Praxis beschäftigen werden.
Ein zentrales Beispiel ist die Passage, wonach eine Erlaubnis nicht erforderlich ist, wenn der Leiharbeitnehmer ausschließlich online für den Entleiher tätig wird, „ohne auch nur einmal nach Deutschland zu reisen, um dort zu arbeiten“. Für die rechtliche Einordnung spricht vieles dafür, auf die tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung in Deutschland abzustellen und nicht auf die bloße Reiseabsicht des Leiharbeitnehmers. Das wird etwa in Konstellationen wichtig, in denen ein Leiharbeitnehmer zu einem beruflichen Termin nach Deutschland reist, dieser Termin jedoch ausfällt und vor Ort keinerlei Arbeitsleistung erbracht wird. Umgekehrt könnte bereits eine punktuelle Tätigkeit vor Ort – etwa ein Meeting oder eine Schulung in dem Betrieb des Entleihers oder die Teilnahme an einer Konferenz – als Arbeiten in Deutschland gewertet werden und den Erlaubnisvorbehalt auslösen.
Offen bleibt auch die Praxistauglichkeit der Abgrenzung: Wie lässt sich verlässlich feststellen und nachweisen, dass tatsächlich „ausschließlich online“ aus dem Ausland gearbeitet wurde und keine Arbeitsleistung in Deutschland erbracht wurde? Welche Daten sollten Arbeitgeber aufbewahren, um für eine behördliche Prüfungen vorbereitet zu sein?
Diese und weitere Fragen werden die Praxis beschäftigen und voraussichtlich erst durch die Arbeitsgerichte geklärt werden können. Um Bußgelder und weitere Rechtsfolgen zu vermeiden, sollten betroffene Unternehmen die Einsatzorte ihrer Leiharbeitnehmer sorgfältig überprüfen. Wer Präsenzarbeit in Deutschland nicht sicher ausschließen kann, sollte frühzeitig klären, ob eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis zu beantragen ist.
