Das Thema
In Zeiten von Digitalisierung und Flexibilisierung sowie spätestens seit Beginn der Corona-Pandemie ist das Homeoffice aus dem Arbeitsalltag nicht mehr wegzudenken.
Knapp 70 % der Beschäftigten, die zurzeit Homeoffice nutzen, wünschen sich laut einer Studie des Instituts für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung (IAB) für die Zukunft entweder einen flexiblen Einsatz oder eine regelmäßige Nutzung für zwei oder drei Tage pro Woche. Gleichzeitig möchten zwei Drittel der Unternehmen das Homeoffice-Angebot auf das Niveau vor der Corona-Pandemie zurückfahren. Nach einer Studie des Branchenverbands Bitkom möchten sogar 27 % der befragten Unternehmen künftig kein Homeoffice mehr ermöglich.
Vor dem Hintergrund der zum 20. März 2022 auslaufenden Homeoffice-Plicht und der augenscheinlich diametralen Interessen von Arbeitgebern und Mitarbeitern, stellt sich die Frage – sofern gewünscht –, wie Arbeitgeber die Tätigkeit im Homeoffice beenden können.
Bundesministerium plant Gesetzesvorstoß
Zurzeit besteht in Deutschland kein gesetzlicher Anspruch auf einen Homeoffice-Arbeitsplatz. Auch der aktuelle Referentenentwurf des Gesetzes zur mobilen Arbeit („Mobile-Arbeit-Gesetz“) des Bundesarbeitsministeriums für Arbeit und Soziales (BMAS) sieht – anders als noch der erste Entwurf – keinen Rechtsanspruch vor. Geregelt ist allein, dass der Arbeitgeber mit dem Mitarbeiter den Wunsch, im Homeoffice oder mobil zu arbeiten, erörtern muss. Unterlässt der Arbeitgeber die Erörterung oder lehnt er den Wunsch des Mitarbeiters nicht form- und fristgerecht ab, tritt eine gesetzliche Fiktion ein. Die Mobilarbeit gilt entsprechend der Wünsche des Mitarbeiters für die Dauer von maximal sechs Monate als festgelegt. Im aktuellen Koalitionsvertrag der (neuen) Ampel-Regierung findet sich jedenfalls erneut das Vorhaben, Beschäftigten in geeigneten Tätigkeiten einen Erörterungsanspruch über mobiles Arbeiten und Homeoffice gegenüber dem Arbeitgeber einzuräumen. Auch will der Gesetzgeber Homeoffice “als eine Möglichkeit der Mobilen Arbeit rechtlich von der Telearbeit und dem Geltungsbereich der Arbeitsstättenverordnung abgrenzen”.
Nach der derzeitigen Rechtsprechung folgt ein Anspruch des Mitarbeiters auf Homeoffice weder aus den Rücksichtnahmepflichten des Arbeitgebers noch aus dem grundrechtlichen Schutz von Ehe und Familie (LAG Rheinland-Pfalz v. 18.12.2014, 5 Sa 378/14). Zwar sind bei der Ausübung des Weisungsrechts die beiderseitigen Interessen nach pflichtgemäßem Ermessen unter Beachtung der Grundsätze von Treu und Glauben zu berücksichtigen. Der Mitarbeiter muss jedoch gute Gründe haben, warum er auf eine Homeoffice-Tätigkeit angewiesen ist. Ein überwiegendes Interesse ist bisher dafür nicht ausreichend. Vielmehr müsste der Mitarbeiter nachweisen, warum er andernfalls nicht mehr in der Lage wäre seine vertragliche Tätigkeit auszuüben. Ausnahmsweise kann nur unter bestimmten Voraussetzungen aus § 164 Abs. IV SGB IX ein Anspruch erwachsen, falls eine leidensgerechte Beschäftigung nur am Homeoffice-Arbeitsplatz möglich ist.
Versetzung ins Homeoffice
Wenn der Arbeitgeber bisher die Arbeitsverpflichtung an das Büro binden kann, kann er diese Verpflichtung dann auch auf das Homeoffice übertragen? Das Landgericht Berlin-Brandenburg (v. 10.10.2018, 17 Sa 562/18) lehnte dies ab. Zwar kann der Arbeitgeber aufgrund seines einseitigen Weisungsrechts den Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen. Diese führe jedoch nicht so weit den Mitarbeiter zum Homeoffice gegen seinen Willen zu verpflichten. Lehnt der Mitarbeiter die Tätigkeit im Homeoffice ab, liegt deshalb keine beharrliche Arbeitsverweigerung vor. Eine aus diesem Grund ausgesprochene Kündigung ist unwirksam.
Der Arbeitgeber bot dem Mitarbeiter nach einer Betriebsschließung an, seine Tätigkeit im Homeoffice zu verrichten. Arbeitsvertragliche Regelungen gab es dazu nicht. Nachdem der Mitarbeiter hierzu nicht bereit war, kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung. Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigung für unwirksam gehalten. Der Mitarbeiter war arbeitsvertraglich nicht verpflichtet, seine Tätigkeit im Homeoffice auszuüben. Der Arbeitgeber konnte dem Mitarbeiter diese Tätigkeit nicht aufgrund seines arbeitsvertraglichen Weisungsrechts nach § 106 GewO einseitig zuweisen. Die Umstände der Homeoffice-Tätigkeit unterscheiden sich in erheblicher Weise von einer Tätigkeit, die in einer Betriebsstätte zu verrichten sind. Auch die Tatsache, dass die meisten Mitarbeiter an einer Homeoffice-Vereinbarung interessiert sind, führt nicht zu einer diesbezüglichen Erweiterung des Weisungsrechts des Arbeitgebers, so das Landesarbeitsgericht.
Viel spannender in der betrieblichen Praxis: Die Beendigung von Homeoffice
Das bedeutet, dass derzeit weder Arbeitgeber noch Mitarbeiter einseitig die Homeoffice-Tätigkeit verlangen können. Anders verhält es sich, wenn der Arbeitgeber Homeoffice gewährt hat und nun einseitig wieder beenden möchte. Dies ist dem Arbeitgeber nach billigem Ermessen grundsätzlich gestattet.
Nach einer Entscheidung des LAG München v. 26. August 2021 (3 SaGa 13/21) entspricht die Weisung billigem Ermessen, wenn zwingende betriebliche Gründe der Homeoffice-Tätigkeit entgegenstehen. Ein zwingender betrieblicher Grund liegt bereits vor, wenn der Mitarbeiter über eine vom betrieblichen Arbeitsplatz abweichende technische Ausstattung verfügt oder bei nur unzureichenden Datenschutzmaßnahmen.
Selbst wenn dem Mitarbeiter „bis auf weiteres“ die Möglichkeit eingeräumt wurde, im Homeoffice zu arbeiten, bedeutet dies nicht, dass sich der Arbeitgeber ihm gegenüber hierzu dauerhaft verpflichten wollte (LAG Köln v. 24.6.2010, 9 Ta 192/10).
Mangels ausdrücklicher Regelung in einer Homeoffice-Vereinbarung käme allein eine (konkludente) Konkretisierung des Arbeitsortes in Betracht. Diese würde jedoch voraussetzen, dass dem Mitarbeiter über lange Zeit aus dem Spektrum der vertraglich möglichen Einsatzorte lediglich einer zugewiesen worden ist und er unter Berücksichtigung der besonderen Umstände annehmen durfte, der Arbeitsvertrag beschränke sich lediglich auf diesen Einsatzort (BAG v. 17.1.2006, 9 AZR 226/05). Sofern Mitarbeiter aufgrund der Corona-Pandemie ohne gesonderte Vereinbarung im Homeoffice arbeiten, dürfte die Weisung, ins Büro zurückzukehren, nach dieser verhältnismäßig kurzen Zeit rechtmäßig sein. Zu berücksichtigen ist, dass dem Mitarbeiter zur Rückkehr i.d.R. eine angemessene Frist zu gewähren ist.
Alternativ zum Weisungsrecht kommt die Vereinbarung eines einseitigen Lösungsrechtes in Form eines Widerrufsrechtes in Betracht. Ob detaillierte Widerrufsgründe notwendig sind, ist höchstrichterlich noch nicht geklärt. Da es sich aber bei benannte Widerrufen lediglich um die Änderung des Arbeitsortes handelt, ist die Rechtsprechung des BAG zum Widerruf von Vergütungsbestandteilen nicht vorbehaltslos zu übernehmen.
Allerdings sollte deshalb auch nicht gleich ein vorbehaltsloser Widerruf in die Homeoffice-Vereinbarung aufgenommen werden. Das LAG Düsseldorf sah darin eine unangemessene Benachteiligung des Mitarbeiters und lehnte einen wirksamen Widerruf der Homeoffice Tätigkeit ab. Die Vertragsklausel verstoße gegen das gesetzliche Leitbild des § 106 Satz 1 GewO, wonach die Ausübung des einseitigen Weisungsrechts des Arbeitgebers billigem Ermessen entsprechen muss (LAG Düsseldorf v. 10.09.2014, 12 Sa 505/14).
Beendigungsmöglichkeit im Mobile-Arbeit-Gesetz
Nach dem (letzten) Entwurf des Mobile-Arbeit-Gesetzes aus dem Januar 2021 sollen – sofern keine abweichende Vereinbarung getroffen wurde – beide Parteien die Mobilarbeit innerhalb von drei Monaten zum Ende eines Kalendermonats in Textform kündigen können. Die Kündigung ist frühestens zum Ende des sechsten Kalendermonats seit dem Beginn der Mobilarbeit möglich. Eines Kündigungsgrundes bedarf es indes nicht.
Mobile-Arbeit-Gesetz kommt – Aber wann und wie?
Es dürfte als sicher gelten, dass das Mobile-Arbeit-Gesetz innerhalb der laufenden Legislaturperiode verabschiedet wird, schon allein im Hinblick auf das “Ende” der pandemischen Lage und die dann doch teilweise liebgewonnenen Erfahrungen mit dem Home Office bzw. dem mobilen Arbeiten aus Pandemiezeiten – für alle Beteiligten. Hinzu kommt der Druck vieler Belegschaften gegenüber Unternehmen, doch auch mobiles Arbeiten aus dem Ausland in stärkerem Umfang als bisher zuzulassen – eine noch einmal ganz andere auch rechtliche Dimension. Im Koalitionsvertrag heisst es dazu “lapidar”: “Mobile Arbeit soll EU-weit unproblematisch möglich sein.” Hier darf man gespannt sein, wie dieses “dicke Brett” bestehend aus mehreren rechtlichen, überwiegend länderübergreifenden Fragestellungen (Steuerrecht, Sozialversicherungsrecht etc.) zeitnah und und rechtsverbindlich gebohrt werden soll.
Das BMAS bekräftigte jüngst noch seine Forderung nach einem Rechtsanspruch auf Homeoffice, wobei im Koalitionsvertrag selbst lediglich von einem Erörterungsanspruch die Rede ist. Natürlich wäre es wünschenswert, der betrieblichen Praxis so schnell wie möglich einen verbindlichen Rechtsrahmen an die Hand zu geben. Vielleicht klappt dies ja im dritten Anlauf.
Gestaltungsempfehlungen und Handlungserfordernisse in der Praxis
Bis dahin sollten Arbeitgeber und Mitarbeiter sich über die Einrichtung eines Homeoffice-Arbeitsplatzes einig sein. Die Rahmenbedingungen sollte der Arbeitgeber festlegen und festhalten. Besteht ein Betriebsrat kann eine Betriebsvereinbarung abgeschlossen werden. Andernfalls bietet sich eine Homeoffice-Richtlinie an.
Um Missverständnisse und Streitigkeiten zu vermeiden, wird bestenfalls in der Homeoffice-Vereinbarung eine Versetzungsklausel in Hinblick auf den Arbeitsort aufgenommen. In Anlehnung an Versetzungsklauseln in Arbeitsverträgen sollte das Recht des Arbeitgebers zur Beendigung des Homeoffice ausdrücklich unter den Vorbehalt billigen Ermessens gestellt und davon abhängig gemacht werden, dass das arbeitgeberseitige betriebliche Interesse an der Beendigung des Homeoffice das Interesse des Mitarbeiters an der Aufrechterhaltung überwiegt.
