Das Thema
Neben der Erleichterung der Voraussetzungen für das Kurzarbeitergeld war auch die vorübergehende Aussetzung der Insolvenzantragspflicht bis zum 30. September diesen Jahres eine frühzeitige Reaktion der Bundesregierung auf die Covid-19-Krise zur so bezeichneten „Abfederung“ der damit verbundenen wirtschaftlichen Folgen. Zweck dieser Aussetzung ist es, in Bedrängnis geratenen Unternehmen die nötige Luft zu geben, um staatliche Hilfen zu beantragen und Sanierungsmöglichkeiten voranzutreiben.
Für viele Branchen bleibt die finanzielle Lage trotz dieser Hilfspakete dennoch angespannt. Erst mit Wiedereinsetzung der Insolvenzantragspflicht wird sich dann das wahre Ausmaß der Krise erst zeigen. Mit einer Insolvenz einher geht dann auch die Unfähigkeit der Unternehmen, ihre Mitarbeiter zu bezahlen.
Es eröffnen sich nun die Fragen, wie sich der Insolvenzantrag etwa auf (laufendes) Kurzarbeitergeld auswirkt und wie sich die Kurzarbeit auf das Insolvenzgeld auswirkt. Ein Zusammentreffen kann für Arbeitnehmer zum – häufig unerkannten – Fiasko führen, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht rechtzeitig die zur Verfügung stehenden rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten zum Einsatz bringen.
Kurzarbeitergeld und Insolvenzgeld: Unterschiedliche Zielrichtungen und Voraussetzungen
Sowohl beim Insolvenzgeld als auch beim Kurzarbeitergeld handelt es sich um Leistungen der Agentur für Arbeit. Das Kurzarbeitergeld ist eine Versicherungsleistung, dagegen wird das Insolvenzgeld durch eine Umlage der Arbeitgeber finanziert.
Aber die Leistungen verfolgen unterschiedliche Zwecke.
Zweck des Kurzarbeitergeldes ist es, über einen erheblichen und unvermeidbaren Arbeitsausfall, den das Unternehmen nur vorübergehend erleidet, hinwegzuhelfen. Es soll also Gehaltseinbußen bei Arbeitsausfällen abdecken. Ein solcher Arbeitsausfall hat seine Ursache in der Regel in vorübergehenden Auftragsmängeln, Liefer- oder Produktionsengpässen. Kündigungen sollen auf Grund des nur vorübergehenden Charakters der Arbeitsausfälle gerade vermieden werden. Unternehmen können die Arbeitsplätze erhalten aber müssen sich zur Deckung der Personalkosten nicht verschulden. Dieses Mittel zur Überbrückung des vorübergehend geschrumpften Personalbedarfs muss langfristig jedoch immer auf die Rückkehr in die Vollarbeit gerichtet sein.
Ist hingegen bereits der Zeitpunkt der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers erreicht und festgestellt, haben Arbeitnehmer Anspruch auf Leistung von Insolvenzgeld als Ersatz für das durch die Insolvenz ausgefallene Arbeitsentgelt, höchstens jedoch für drei rückständige Monatsgehälter. Der Anspruch setzt ein Insolvenzereignis voraus. Gemäß § 165 Abs. 1 Satz 2 SGB III gilt als Insolvenzereignis die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers, die Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse oder die vollständige Beendigung der Betriebstätigkeit im Inland, wenn ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht gestellt worden ist und ein Insolvenzverfahren offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht kommt. Das Insolvenzgeld wird dann für die letzten drei Monate des Arbeitsverhältnisses vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens gezahlt. Darüber hinausgehende Lohnansprüche können Arbeitnehmer nur als Insolvenzforderungen geltend machen.
Während beim Kurzarbeitergeld zwischen 60 und 67 Prozent (bzw. aktuell durch das Sozialschutz-Paket II gestaffelt bis 87 Prozent) der Nettoentgeltdifferenz – d.h. der auf Grund des Arbeitsausfalls entstehenden Differenz zwischen Soll- und Ist-Entgelt – von der Agentur für Arbeit getragen wird, beträgt das Insolvenzgeld 100 Prozent des Netto-Arbeitslohns. Keine der beiden Leistungen geht jedoch über die zum jeweiligen Zeitpunkt geltende Beitragsbemessungsgrenze hinaus.
Das Kurzarbeitergeld wird ersatzlos von der Bundesagentur für Arbeit gewährt. Dagegen gehen mit der Beantragung des Insolvenzgeldes die Arbeitsentgeltansprüche, die den Anspruch auf Insolvenzgeld begründen, auf die Bundesagentur für Arbeit über und werden von dieser verfolgt. Darüber hinausgehende Ansprüche müssen Arbeitnehmer selbstständig im Insolvenzverfahren verfolgen.
Zusammentreffen von Kurzarbeitergeld und Insolvenzgeld
Außerhalb branchenübergreifender und allgemein geltender Krisen wohl selten vorkommend, aber eine zukünftig sehr wahrscheinliche Fallgestaltung ist das Zusammentreffen von Kurzarbeitergeld und Insolvenzgeld.
Wenn also der Insolvenzfall eintritt während sich Arbeitnehmer in Kurzarbeit befinden und für die entfallene Arbeitszeit (bereits) Kurzarbeitergeld beziehen stellt sich die Frage nach den Auswirkungen auf das jeweils andere Instrumentarium.
Schicksal des Kurzarbeitergeldes beim Insolvenzeintritt
Dagegen ist nicht gesagt, dass der Anspruch auf Kurzarbeitergeld mit Eintritt des Insolvenzereignisses wegfällt. Zur Frage nach dessen Schicksal hat die Bundesagentur für Arbeit mit Datum vom 28. April 2020 eine fachliche Weisung zum Verhältnis von Kurzarbeitergeld und Insolvenzgeld herausgegeben.
Danach kann Kurzarbeitergeld mit Eintritt des Insolvenzereignisses weitergewährt werden, wenn die Kurzarbeit vor Stellung eines Insolvenzantrags eingeführt wurde. Dabei handelt es sich jedoch nicht um eine von den gesetzlichen Vorgaben abweichende Sonderregelung zur Gewährung des Kurzarbeitergeldes, wie bereits in der Vergangenheit zur Abmilderung der Folgen der Covid-19-Krise erlebt. Die Voraussetzungen des Kurzarbeitergeldes gemäß §§ 95 ff. SGB III müssen trotzdem weiterhin vorliegen.
Entscheidend ist hier der vorübergehenden Natur des Arbeitsausfalls im Sinne von § 96 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB III, schließlich dient das Kurzarbeitergeld dem Erhalt der Arbeitsplätze. Hier wird auf Grund des Insolvenzeintritts eine Neubewertung der Situation erforderlich, wobei dieselben Bewertungsmaßstäbe gelten, wie sie auch ohne Eintritt des Insolvenzereignisses gelten.
Definiert wird ein Arbeitsausfall als vorübergehend, wenn begründete Erwartungen für eine Betriebsfortführung und die Rückkehr zur Vollarbeit bestehen. Nach den Gesamtumständen des Einzelfalles muss mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit voraussehbar sein, dass in absehbarer Zeit wieder mit dem Übergang zur Vollarbeit zu rechnen ist (vgl. BSG vom 17.5.1983 – Az.: 7 RAr 13/82).
Auch die Einführung von Kurzarbeit nach Stellung des Insolvenzantrags ist nicht von vornherein gänzlich ausgeschlossen. Auch in diesem Fall gilt, dass Kurzarbeitergeld gewährt werden kann, soweit die Voraussetzungen dafür nach den allgemeinen Bewertungsmaßstäben vorliegen. Zu Schwierigkeiten können auch hier die Ursache des Arbeitsausfalls und dessen vorübergehende Natur führen.
In beiden Fällen des Zusammentreffens von Kurzarbeitergeld und Insolvenzgeld wird die Agentur für Arbeit die beiden letztgenannten Voraussetzungen des Kurzarbeitergeldes wohl besonders kritisch prüfen.
Schicksal des Insolvenzgeldes bei Kurzarbeit
Der Anspruch auf Insolvenzgeld setzt gemäß § 165 Abs. 1 Satz 1 SGB III voraus, dass die Arbeitnehmer bei einem Insolvenzereignis für die vorausgegangenen drei Monate des Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt haben.
Mit der Einführung der Kurzarbeit hat der Arbeitnehmer jedoch gerade teilweise oder bei „Kurzarbeit Null“ sogar vollständig auf seinen Anspruch auf Arbeitsentgelt verzichtet. Der Arbeitnehmer erhält das Kurzarbeitergeld anstelle des Arbeitsentgelts. Sachlich umfasst sind vom Begriff des Arbeitsentgelts im Sinne des § 165 Abs. 1 Satz 1 SGB III diejenigen Arten von Bezügen aus dem Arbeitsverhältnis, die als Gegenwert für geleistete Arbeit oder das Zurverfügungstellen der Arbeitskraft angesehen werden können (vgl. BSG v. 30.11.1977 – 12 RAr 99/76; BSG v. 17.7.1979 – 12 RAr 4/79.)
Das Insolvenzgeld sichert bei Insolvenz des Arbeitgebers den Anspruch des Arbeitnehmers auf im Insolvenzgeldzeitraum tatsächlich erarbeitetes Arbeitsentgelt in Höhe des Nettoentgelts, so wie es auch der Arbeitgeber hätte zahlen müssen. Der Arbeitnehmer soll insoweit durch die Insolvenz nicht schlechter, aber auch nicht besser gestellt werden. Der Berechnung des Insolvenzgeldes kann das Arbeitsentgelt daher nur insoweit zugrunde gelegt werden, als es durch die Insolvenz ausgefallen ist, nicht jedoch, insoweit es durch die Vereinbarung über Kurzarbeit entfallen ist. Bei der Kurzarbeitsanordnung hat der Arbeitnehmer nur Anspruch auf entsprechend gekürztes Arbeitsentgelt (vgl. SG Berlin Urteil v. 24.11.2005 – S 60 AL 986/05).
Kurzarbeitergeld wird gerade nicht als Gegenwert für geleistete Arbeit, sondern als Kompensation für den durch die verkürzte Arbeitszeit begründeten Entgeltausfall gewährt. Damit stellt das Kurzarbeitergeld gerade kein durch das Insolvenzgeld erstattungsfähiges Arbeitsentgelt dar. Bei der Bezifferung des Insolvenzgeldes kann nur der trotz Kurzarbeit bestehen bleibende Arbeitsentgeltanspruch Berücksichtigung finden, der gegebenenfalls auch Null betragen kann.
Die Konsequenz wäre also, dass Arbeitnehmer letztlich nur einen auf Grundlage des reduzierten Arbeitsentgelts geringeren oder sogar gar keinen Anspruch auf Insolvenzgeld hätten.
Gestaltungsmöglichkeiten für den Arbeitgeber
Arbeitnehmer bringt der Einfluss der Kurzarbeit auf das Insolvenzgeld daher eine kritische Situation. Einerseits besteht durch die Einführung der Kurzarbeit und den damit verbundenen Verzicht auf die arbeitsvertraglich vereinbarte reguläre Arbeitszeit unter Bezug von Kurzarbeitergeld auf lange Sicht auch im Interesse des Arbeitnehmers die Möglichkeit, dem Unternehmen unter Reduzierung der Personalkosten die Rückkehr in den Normalbetrieb zu ermöglichen. Andererseits bringt die reduzierte Arbeitszeit auch eine Reduzierung des Insolvenzgeldanspruchs für den nicht ganz unwahrscheinlichen Fall der Insolvenz mit sich.
Arbeitgebern bleiben aber mehrere Gestaltungsmöglichkeiten, um Arbeitnehmer vor dieser Zwickmühle zu bewahren und diese trotzdem zu einer Zustimmung zur Kurzarbeit zu bewegen.
Arbeitgeber können unter anderem das Kurzarbeitergeld durch entsprechende kollektive Vereinbarungen oder individuelle Zusagen aufstocken oder vertragliche Vereinbarungen mit den betroffenen Arbeitnehmern schließen, die diese für den Insolvenzfall absichern. In die Waagschale zu werfen ist dabei jedoch auch der Nachteil der Aufstockung. Denn diese wirkt sich negativ auf die Liquiditätslage des sich ohnehin schon in finanzielle Schieflage geratenen Unternehmens aus. Darüber hinaus ist es auch juristisch umstritten, ob diese Aufstockungsleistungen des Arbeitgebers zum Kurzarbeitergeld überhaupt von einem etwaigen Insolvenzgeld abgedeckt sind, d.h. bei dessen Berechnung als Arbeitsentgelt zu berücksichtigen sind.
Die Qualifizierung als Arbeitsentgelt hängt wie bereits dargestellt entscheidend davon ab, dass Arbeitnehmer die Zahlung als Gegenleistung für ihre Arbeitsleistung erhalten. Die Funktion der Aufstockungsbeiträge liegt allerdings darin, Arbeitnehmer neben dem Kurzarbeitergeld sozial abzusichern, nicht diese für eine erbrachte Leistung zu vergüten.
Liquiditätszufluss erhalten: Antrag auf Insolvenzgeldvorfinanzierung?
Es besteht auch die Möglichkeit eines Antrags auf eine sogenannte Insolvenzgeldvorfinanzierung durch den Arbeitgeber bei der Bundesagentur für Arbeit. Diese Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes ist eine Abtretung des Arbeitsentgelts durch die Arbeitnehmer mit der Rechtsfolge des Übergangs des Insolvenzgeldanspruchs auf einen vorfinanzierenden Abtretungsgläubiger.
Praktischen Einsatz erfährt diese Vorfinanzierung regelmäßig, um Arbeitnehmer in der Insolvenz des Arbeitgebers durch Entlohnung zur Weiterarbeit zu bewegen, die Arbeitsplätze zu erhalten und kurzfristige Unternehmensrisiken zu überwinden und somit Sanierungschancen zu erhöhen. Zur vorläufigen Betriebsfortführung verkaufen die Arbeitnehmer ihre Lohnforderungen geschlossen an eine vorfinanzierende Bank und erhalten von dieser dann im Gegenzug die Auszahlung ihres Nettolohns, indem die Bank dem Arbeitgeber ein Darlehen in Höhe der ausstehenden Lohnforderungen gewährt. Im Falle einer späteren Insolvenz des Arbeitgebers kann die Bank die Insolvenzgeldforderungen dann gegenüber der Bundesagentur für Arbeit geltend machen.
Allerdings verlangt 170 Absatz 4 SGB III für eine erfolgreiche Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes neben einer wirksamen Abtretung des Arbeitsentgeltsanspruchs jedoch die Zustimmung der Agentur für Arbeit zur Übertragung und Verpfändung an den Dritten, soweit diese vor Eintritt des Insolvenzereignisses stattfinden soll. Dieses Zustimmungserfordernis soll die missbräuchliche Inanspruchnahme der Insolvenzversicherung ausschließen. Die Agentur für Arbeit darf der Übertragung oder Verpfändung jedoch nur zustimmen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass durch die Vorfinanzierung der Arbeitsentgelte ein erheblicher Teil der Arbeitsstellen erhalten bleibt.
Diese Vorgehensweise bietet Unternehmen den Vorteil, einen Liquiditätszufluss zu erhalten, da mit dem weiterhin möglichen Einsatz des Personals Umsätze erwirtschaftet werden können, die laufenden Gehälter jedoch nicht bezahlt werden müssen. Insbesondere bei personalintensiven Unternehmen wird damit ein erheblicher Liquiditätsvorteil kreiert.
Individuelle Absicherung der einzelnen Arbeitnehmer
Vorzugswürdig ist die Option einer individuellen Absicherung der einzelnen Arbeitnehmer. Es gibt keinen Automatismus, nach dem die Stellung eines Insolvenzantrags bei bestehender Kurzarbeit zu einer Rückkehr zur Vollarbeit und dem für das Insolvenzgeld erforderlichen Lohnanspruch führt.
Bevor Arbeitnehmer der Einführung von Kurzarbeit im Betrieb daher zustimmen, sollte durch eine vertragliche Vereinbarung mit dem Arbeitgeber daher der Insolvenzgeldanspruch abgesichert werden. Diese Vereinbarung kann so ausgestaltet werden, dass die Einführung von Kurzarbeit unter die auflösende Bedingung gesetzt wird, dass kein Insolvenzantrag gestellt wird. Tritt dennoch der Fall ein, dass ein Insolvenzantrag gestellt werden muss, so lebt der Lohnanspruch des Arbeitnehmers wieder in voller Höhe auf und ein Insolvenzgeldanspruch besteht ebenfalls in voller Höhe.
Schicksal der Erstattung der Sozialversicherungsbeiträge ab der Insolvenzantragstellung
Nach §2 der Kurzarbeitergeldverordnung ist die Möglichkeit vorgesehen, dass dem Arbeitgeber die während des Bezugs von Kurzarbeitergeld von diesem allein zu tragenden Sozialversicherungsbeiträge auf Antrag von der Bundesagentur für Arbeit erstattet werden. Diese Verordnung wurde auf Grundlage der Verordnungsermächtigung des § 109 Abs. 5 Nr. 3 SGB III mit dem im Zuge der Covid-19-Pandemie verabschiedeten Gesetz zur befristeten krisenbedingten Verbesserung der Regelungen für das Kurzarbeitergeld vom 13. März 2020 erlassen.
Auch zum Schicksal dieser Erstattungsoption nimmt die Bundesagentur für Arbeit in der fachlichen Weisung vom 28. April 2020 Stellung.
Demnach fällt diese Möglichkeit ab dem Abrechnungsmonat, in dem der Insolvenzantrag gestellt wurde, weg. Ansonsten wären diese Erstattungsleistungen nach Argumentation der Bundesagentur für Arbeit bei einer Abschlussprüfung zurückzuführen, da der Arbeitgeber im Ergebnis keine Beiträge mehr getragen hat. Beantragung und Erstattung wären dann mit dem ausschließlichen Ziel der Massemehrung und gegebenenfalls der Finanzierung eines Insolvenzplans erfolgt, was nicht Zweck der Kurzarbeitergeldverordnung sei.
Drohende Insolvenz trotz Kurzarbeit löst dringenden Handlungsbedarf aus
Da der Arbeitgeber Kurzarbeit nicht einseitig anordnen darf, sondern ohne bestehende Rechtsgrundlage für deren Einführung auf die Zustimmung der Arbeitnehmer beziehungsweise – soweit ein solcher besteht – des Betriebsrats angewiesen ist, ist davon auszugehen, dass diese die erforderliche Zustimmung zur Kurzarbeit auf Grund der Gefahr des Verlusts des Insolvenzgeldanspruchs verweigern, soweit ein drohender Insolvenzeintritt absehbar ist.
Nur wenige Arbeitsverträge enthalten derzeit eine Rechtsgrundlage, die die Einführung ohne Zustimmung der Arbeitnehmer ermöglicht. Neben der Frage der rechtswirksamen Gestaltung solcher Klauseln, hat das Thema Kurzarbeit erst jüngst durch die Covid-19-Krise überhaupt erst ein arbeitgeberseitiges Interesse an die Aufnahme einer solchen Klausel in den Arbeitsvertrag geweckt.
Um also die erforderliche Mitwirkung seitens Arbeitnehmer oder Betriebsrat zu erhalten, empfiehlt es sich für Arbeitgeber, eine der dargestellten Gestaltungsmöglichkeiten zu wählen, um Arbeitnehmern die Sorge der Kürzung oder Versagung des Insolvenzgeldes zu nehmen und diese zur Zustimmung zur Kurzarbeit zu bewegen.
Der zu empfehlende Weg stellt dabei die Einführung der Kurzarbeit unter der auflösenden Bedingung der Insolvenzantragstellung dar.
