Mindestlohn für ausländische Mitarbeiter bei Tätigkeiten und Weiterbildungen in Deutschland

Das Thema

Über § 20 des Gesetzes zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns (Mindestlohngesetz – MiLoG) gilt der gesetzlichen Mindestlohn iHv EUR 8,84 (brutto; je Arbeitszeitstunde) nach § 1 Abs. 2 MiLoG auch für Ausländer während einer Tätigkeit in Deutschland unabhängig vom Sitz des Arbeitgebers (Vertragsarbeitgeber). Ausländische Unternehmen, die ihre Mitarbeiter als Geschäftsreisende in Deutschland einsetzen, müssen dies beachten. Dies gilt unabhängig von der Staatsangehörigkeit der Mitarbeiter. Unionsbürger wie auch Drittstaatsangehörige sind davon betroffen oder begünstigt – je nach Perspektive. Auch unternehmensinterne Weiterbildungen von ausländischen Mitarbeitern, die in Deutschland stattfinden, sind erfasst. 

Wirkungen des § 20 MiLoG

Durch § 20 MiLoG hat der Gesetzgeber vorgesehen, dass auch Arbeitgeber im Ausland ihren in Deutschland eingesetzten Mitarbeitern den gesetzlichen Mindestlohn zahlen müssen. Gerade bei sehr kurzen Einsätzen in Deutschland, die internationale Unternehmen typischerweise über die Global Mobility-Erscheinung „Geschäftsreise“ abbilden, ist dies durchaus umstritten.

Dreh- und Angelpunkt der Diskussion ist, ob man in diesen Fällen von einem „im Inland beschäftigt“ sein i.S.d. § 20 MiLoG sprechen kann. So wird vertreten, dass die Norm zwar eine Eingriffsnorm iSv Art. 9 ROM I-VO sei, aber ein hinreichender Bezug zum normsetzenden Staat / dem Einsatzstaat fehle und somit jene Interpretation ausscheide (insb. Franzen, in: ErfK, 18. Aufl. 2018, § 20 Rn. 2; BeckOK ArbR/Greiner MiLoG § 22 Rn. 4; s. auch Sittard NZA 2015, S. 78 (79 f.)). Zu Recht unterstellt die h.M. auch kurzfristige Einsätze in Deutschland dem Anwendungsbereich von § 20 MiLoG, sobald und soweit die Tätigkeit auf deutschem Staatsgebiet erfolgt (Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, 2. Aufl. 2017, § 20 Rn. 17; Schubert, in: Düwell/ders., 2. Aufl. 2017, § 20 Rn. 1; Mankowski, Die Unionsrechtskonformität des Mindestlohngesetzes – unter besonderer Berücksichtigung des grenzüberschreitenden Straßenverkehrs, S. 7 ff.; Klaus, InfAuslR 2015, S. 151 ff.). Dies entspricht Sinn und Zweck der Norm sowie seinem Wortlaut.

Keine mindestlohnrechtlichen Wirkungen des § 30 BeschV

Soweit es den Einsatz von Drittstaatsangehörigen in Deutschland betrifft, besteht über die sog. Nichtbeschäftigungsfiktion des § 30 BeschV unter bestimmten inhaltlichen, organisatorischen und zeitlichen Voraussetzungen die Arbeitserlaubnisfreiheit der Tätigkeit. Ausdrücklich sieht § 30 BeschV jedoch nur vor, dass die Tätigkeiten nicht als arbeitserlaubnispflichtig iSv § 4 Abs. 2 und 3 AufenthG gelten. Ausnahmen von § 20 i.V.m. § 1 Abs. 2 MiLoG werden nicht geschaffen. Die Nichtbeschäftigungsfiktionen des § 30 BeschV, welche die üblichen Fälle von Geschäftsreisen abdecken sollen, beziehen sich etwa auch auf unternehmensinterne Weiterbildungen in Deutschland für bis zu 90 Tage innerhalb von 12 Monaten (§ 30 Nr. 2 iVm § 17 BeschV, s. auch EFAR-Beitrag zu Mindestlohn und Auslandsbezug)

Folge: Stringente Anwendung des MiLoG auch auf Geschäftsreisen

Soweit können Geschäftsreisende während Einsätzen in Deutschland den gesetzlichen Mindestlohn für sich reklamieren. Dies gilt für Unionsbürger und Drittstaatsangehörige. Schuldner des Anspruchs ist grundsätzlich der ausländische Arbeitgeber. Bei Drittstaatsangehörigen ist zu beachten, dass rechtlich nicht alles, was praktisch in der Global Mobility-Welt als Geschäftsreise gesehen wird, unter § 30 BeschV fällt. Reisen sind dann nicht mehr visumsfrei oder nicht mehr mit einem Schengen-Visum möglich. In diesen Fällen ist idR dann die Bundesagentur für Arbeit nach § 39 AufenthG zu beteiligen bei Erteilungen von Visen zur Arbeitstätigkeit und sonstigen Aufenthaltstiteln. Wegen § 39 Abs. 2 AufenthG muss kumulativ über den gesetzlichen Mindestlohn hinaus ein Entgelt sichergestellt sein, welches mit dem inländischer Beschäftigter vergleichbar ist (sog. Vergleichbarkeitsprüfung).

Praxisgerechter Mindestlohn: Berücksichtigung von Zulagen?

Da das Erfordernis des § 1 Abs. 2 MiLoG durch die sog. Normalleistung erreicht werden muss (s. zusammenfassend: Klaus, InfAuslR 2015, S. 151 (152)), bleiben typische Zulagen wie Tagespauschalen („Per Diems“) oder Kosten für die Unterkunft („Housing Allowances“) unberücksichtigt. Gerade bei in Niedriglohnländern beschäftigten Reisenden (z.B. Indien, China oder Russland) muss temporär das Grundgehalt erhöht werden.

Zulässig gerade bei Einsätzen in Unternehmensgruppen ist, dass das deutsche Unternehmen auf die fremde Schuld des ausländischen Unternehmens leistet. Denn § 20 i.V.m. § 1 Abs. 2 MiLoG statuiert keine persönliche Pflicht des (gesetzlich bestimmten) Schuldners. § 267 BGB ist anwendbar. Die entsprechende Vereinbarung zwischen dem ausländischen Arbeitgeber und dem Mitarbeiter müsste nur die Möglichkeit von Teilleistungen und deren Verteilung vorsehen, um § 266 BGB entsprechend abzubedingen (so auch Einschätzung des BMAS an den Verfasser v. 7.8.2015).

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