Das Thema
Die Veröffentlichung von Bildern im Allgemeinen, aber auch die Veröffentlichung von Mitarbeiterfotos im Rahmen des Beschäftigungsverhältnisses im Besonderen unter der Anwendung der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) hat in den letzten Monaten für einige Verwirrung gesorgt. Für sich spricht hier das Beispiel der Kita in Nordrein-Westphalen, die in einem Fotojahrbuch aus Datenschutzgründen die Gesichter der Kinder schwärzte.
Ursache der Verunsicherung ist die unklare Gesetzeslage zum Umgang mit Fotos. Speziell beim Beschäftigtendatenschutz sind wichtige Fragen bislang ungeklärt. Wünschenswert wäre eine Klarstellung zum Anwendungsbereich des KUG im Beschäftigungsverhältnis im Verhältnis zu den datenschutzrechtlichen Rechtsgrundlagen.
Aktuelle Probleme bei der Verwendung von Mitarbeiterfotos
Im Beschäftigungsverhältnis gehört die Verwendung von Mitarbeiterfotos zum Alltag. Klassische Anwendungsfälle sind hier das Profilbild im Firmen-Intranet, Werbefotos auf der Webseite oder die Mitarbeiterfotos der letzten Weihnachtsfeier.
Taugliche Rechtsgrundlage können § 26 BDSG, §§ 22, 23 KUG oder Art. 6 Abs. 1 DSGVO sein. Obwohl sich der Anwendungsbereich des KUG und der des Datenschutzrechts überschneiden, wurde in der Rechtsprechung lange Zeit nur das KUG berücksichtigt. Das strengere Datenschutzrecht floss erstmals durch das Urteil des BAG aus dem Jahr 2014 (BAG, Urt. v. 11.12.2014 – 8 AZR 1010/13) in die Rechtsprechung ein.
Für den Arbeitsgeber kann die Wahl der Rechtsgrundlage entscheidend sein. Während das KUG in der Regel von einer Einwilligung ausgeht und davon nur in den engen Grenzen des § 23 KUG abweicht, stehen im Datenschutzrecht zunächst alle einschlägigen Rechtsgrundlagen gleichberechtigt nebeneinander. Auswirkungen hat insbesondere, ob die Bildveröffentlichung nur auf Basis einer Einwilligung zulässig ist. Nach § 26 Abs. 2 BDSG, aber auch nach der neuen Rechtsprechung zum KUG, bedarf diese im Arbeitsverhältnis der Schriftform. Rechtsunsicherheiten bestehen zur Frage der jederzeitigen Widerrufbarkeit der Einwilligung. Unter Anwendung des Art. 7 Abs. 3 DSGVO wäre diese wesentliche Voraussetzung für die Wirksamkeit. Nach dem KUG ist die Widerrufbarkeit hingegen stark eingeschränkt. Als Willenserklärung (§ 130 BGB) ist diese nur bis zum Zugang, oder aus gewichtigem Grund widerrufbar.
Anwendbarkeit des KUG im Beschäftigungsverhältnis unter der DSGVO
Nach Auffassung der Rechtsprechung ging das KUG als Spezialgesetz wegen § 1 Abs. 3 BDSG-Alt den allgemeinen datenschutzrechtlichen Regelungen vor, auch im Beschäftigungsverhältnis. Mit der DSGVO dürfte in diesen Fällen die weitere Anwendbarkeit äußerst fraglich sein. Wegen des grundsätzlichen Anwendungsvorrangs der DSGVO vor nationalem Recht müsste dafür die Öffnungsklausel des Art. 85 DSGVO greifen. Art. 85 DSGVO regelt die Zulässigkeit nationaler Regelungen für journalistische, künstlerische oder wissenschaftliche Zwecke. Mit Beschluss des OLG Köln ist nun vorerst geklärt, dass das KUG im journalistischen Bereich weiterhin vorrangig anwendbar ist. Sinn und Zweck der Öffnungsklausel ist, die strengen Regelungen des Datenschutzrechts mit der Meinungs-und Informationsfreiheit ins Verhältnis zu setzen, d.h. in diesen Fällen schwächere Regelungen zuzulassen. Dieser Gedanke passt aber der Sache nach nicht auf das Beschäftigungsverhältnis, indem wegen des ungleichen Machtgefälles zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer eher strengere Regelungen zum Datenschutz zu treffen sind. Nach dem deutlichen Wortlaut und Zweck wäre die Anwendbarkeit des KUG im Beschäftigungsverhältnis damit abzulehnen, wobei es bei Einzelkonstellationen zu Abgrenzungsschwierigkeiten kommen kann.
Eine Beurteilung alleine nach der DSGVO hätte für den Arbeitgeber auch Vorteile. Folgt man der Ansicht, dass das berechtigte Interesse auch neben des § 26 BDSG anwendbar ist, wäre nicht immer zwingend eine Einwilligung erforderlich. Die Vor-und Nachteile sollen an den folgenden Konstellationen näher erläutert werden:
Mitarbeiterfotos im Internet
Mitarbeiterfotos auf der Firmenwebseite dienen der Außendarstellung und Imagepflege des Unternehmens. Für die Betroffenen ist dies jedoch stets ein intensiver Eingriff in das Recht am eigenen Bild. Sind Fotos im Internet verbreitet, wird die Verfügungsgewalt über die Bildnisse aus der Hand gegeben. Die weitere Nutzung und das endgültige Entfernern aus dem Internet entziehen sich dem Einfluss des Arbeitgebers. Diese Wertung ist auch bei der Wahl der Rechtsgrundlage ausschlaggebend. Nach dem KUG läge zweifelsfrei ein öffentliches zur Schau stellen vor, und mangels einschlägiger Ausnahme nach § 23 KUG wäre eine Einwilligung erforderlich.
Die gleiche Beurteilung folgt aus dem Datenschutzrecht. An der Erforderlichkeit der Bildveröffentlichungen für das konkrete Beschäftigungsverhältnis nach § 26 Abs. 1 BDSG dürfte es regelmäßig fehlen. Eine Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 1 lit f DSGVO fiele unter Berücksichtigung des Schutzkonzeptes nach §§ 22, 23 KUG und der intensiven Rechtsbeeinträchtigung bei der Internet-Konstellation zu Ungunsten des Arbeitgebers auf.
Im Falle eines Widerrufs wäre nun die weitere Anwendbarkeit des KUG entscheidend. Bei Fortgeltung müsste der Arbeitnehmer hierfür gewichtige Gründe vorbringen, wohingegen Art. 7 Abs. 3 DSGVO einen jederzeitigeren Widerruf ermöglicht. Ob und wie weit auch nach der DSGVO das Widerspruchsrecht einschränkbar ist, müsste gerichtlich geklärt werden.
Mitarbeiterfotos im Intranet
Im Intranet personalisieren Mitarbeiterfotos die „Visitenkarte“ im Firmentelefonbuch oder das Chatprofil. Auf eigene Initiative kann oftmals den dienstlichen Kontaktdaten ein Foto hinzufügt werden. Zudem werden über das Intranet Fotos von Firmenevents geteilt.
Veröffentlichungen im Intranet unterscheiden sich von den Internet-Konstellationen insoweit, als dass diese nur für Mitarbeiter des Unternehmens und damit einem eingeschränkten Personenkreis zugänglich sind. Dies kann sich entscheidend auf die Rechtsgrundlage auswirken.
Nach dem KUG ist umstritten, ob in den Intranet-Konstellationen wegen des eingrenzbaren Personenkreises ein „Verbreiten oder öffentlich zur Schau stellen“ vorliegt. Da nach dem LG Frankfurt a. M. (Beschluss vom 28.5.2015 – 2-03 O 452/14) auch das Teilen von Bildern in einer WhatsApp Gruppe ein Verbreiten i.S.d. § 22 KUG ist, dürfte dies auch für das Intranet gelten, womit grundsätzlich eine Einwilligung erforderlich ist. Ähnliches gilt bei den Firmenevent-Konstellationen.
Bei ausschließlicher Anwendung des Datenschutzrechts stellt sich die Frage, ob neben der Einwilligung auch das berechtigte Interesse als Rechtsgrundlage in Betracht kommt. Das wäre zumindest dann in Betracht zu ziehen, wenn ausreichend Bedingungen zur Wahrung der Mitarbeiterrechte geschaffen werden. Im Rahmen der Interessenabwägung kann. Berücksichtigung finden, inwiefern die Datenverarbeitung für den Betroffenen freiwillig, transparent und vorhersehbar ist. Dies dürfte anzunehmen sein, wenn z.B. die Anwesenheit des Fotografens per Mail, Aushang und Ansage im Voraus angekündigt wird. Den Mitarbeitern kann sowohl während der Feier, als auch vor und nach der Veröffentlichung im Intranet ein jederzeitiges Widerspruchsrecht eingeräumt werden. Bei der Auswahl der Bildnisse für das Intranet sollte sich der Arbeitgeber am Schutzkonzept des KUG orientieren und Bilder wählen, in denen Mitarbeiter erkennbar in die Kamera lächeln, oder die Veranstaltung als solche im Vordergrund steht. Ebenfalls sollten die Bildnisse ohne Einwilligung nicht über die sozialen Netzwerke geteilt werden.
Fazit
Wünschenswert wäre eine Klarstellung zum Anwendungsbereich des KUG im Beschäftigungsverhältnis im Verhältnis zu den datenschutzrechtlichen Rechtsgrundlagen. Im Arbeitsverhältnis wären die Normen der DSGVO grundsätzlich ausreichend, um beiden Interessen gerecht zu werden. Datenverarbeitungen, die für das Beschäftigungsverhältnis erforderlich sind, sind bereits nach § 26 BDSG zulässig (z.B. Betriebsausweis) und könnten nicht länger mit § 22 KUG kollidieren. Andere Konstellationen wären über die Einwilligung oder das berechtigte Interesse zu lösen, wobei wegen des unscharfen Anwendungsbereichs des Art. 6 Abs. 1 lit f DSGVO klare Konturen erforderlich wären.
Schlussendlich sollte auch eine Einwilligung den Arbeitgeber nicht vor unlösbare Konflikte stellen. Zur Problematik der Widerrufbarkeit sind entweder Prozesse zu etablieren, die dem Arbeitgeber ein einfaches Löschen bzw. Austauschen der Fotos bei Widerruf ermöglichen. Legt der Arbeitgeber Wert auf eine dauerhafte Verwendung der Werbefotos, muss er Voraussetzungen schaffen, um die Verarbeitung auf Art. 6 Abs.1 lit b DSGVO zu stützen.
Yvonne Varl,
Senior Consultant Datenschutz, intersoft consulting services AG
(Berlin)
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