Das Thema

Viele Arbeitgeber, insbesondere im Mittelstand, haben ihre betriebliche Altersversorgung (bAV) auf Pensionskassen ausgelagert. Das betrifft sowohl arbeitgeberfinanzierte Pensionszusagen, als auch die Entgeltumwandlung. Gerade regulierte Pensionskassen boten in der Vergangenheit attraktive Leistungen mit hohen Garantiezinsen. Diese können zahlreiche Kassen aufgrund der andauernden Niedrigzinsphase nun nicht mehr erwirtschaften – es geht an die Substanz. Weitere Kassen werden folgen. Als Reaktion müssen Pensionsleistungen gekürzt oder Kapital nachgeschossen werden.

Für diese Fehlbeträge haften Arbeitgeber, obwohl diese oft über Jahrzehnte Beiträge an die Pensionskassen geleistet haben. Warum das so ist und was Arbeitgeber jetzt tun müssen, zeigt dieser Beitrag.

Pensionskassen im Stress – Leistungsreduzierung oder Sonderzuwendung als Ausweg

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) betrachtet im Rahmen ihrer regelmäßigen Stresstests die bilanziellen und wirtschaftlichen Auswirkungen für Pensionskassen (PK). Den letzten Stresstest hatten neun Pensionskassen nicht bestanden. Laut BaFin stehen 31 der insgesamt 136 Pensionskassen in Deutschland unter intensivierter Aufsicht.

Der oberste Versicherungsaufseher der BaFin, Dr. Frank Grund, beschrieb die Lage bereits Anfang Mai 2018 wie folgt: „Die Lage ist heute noch ernster als vor zwei Jahren. Und wenn die Zinsen auf dem aktuellen Niveau bleiben, wird sie sich noch weiter verschärfen. Ohne zusätzliches Kapital von außen werden einige PK nicht mehr ihre vollen Leistungen erbringen können. Diese Kassen begleiten wir besonders intensiv. Und wir drängen sie, bei ihren Träger oder Aktionären rechtzeitig Unterstützung einzufordern. […] Was aber passiert, wenn die Mittel einer PK nicht mehr ausreichen, weil Träger oder Aktionäre ihr nicht unter die Arme greifen? Bei VVaG enthält die Satzung meist eine Sanierungsklausel. Diese sieht dann Leistungskürzungen vor, wenn die Kasse zu wenige Eigenmittel hat, um Fehlbeträge aus eigener Kraft auszugleichen. Geht es um Leistungen aus der bAV, ist subsidiär der Arbeitgeber in der Haftung. Er selbst muss dann dafür sorgen, dass die Versorgungsberechtigten die volle zugesagte Leistung erhalten, was aber nur funktioniert, wenn er noch existiert und liquide ist.“.

Pensionskassen reduzieren Leistungen

Eine Reihe von Pensionskassen haben aufgrund wirtschaftlicher Schwierigkeiten ihre Leistungen zum Zwecke der Sanierung bereits reduziert. Bekannt wurde insbesondere die Leistungsreduzierung des BVV (Bankenbranche) aus dem Jahre 2016, der zusätzliche Beiträge seiner Mitgliedsunternehmen zum Ausgleich forderte.

Die BASF Pensionskasse VVaG erhielt zur Vermeidung von Leistungsreduzierungen von der BASF SE im Jahr 2017 eine Sonderzuwendung in Höhe von 271 Millionen Euro. Seit 2018 ist die Deutsche Steuerberater-Versicherung Pensionskasse des steuerberatenden Berufs in der Krise und muss saniert werden. Bei der Kölner Pensionskasse wurde im Geschäftsabschluss von 2017 ein Fehlbetrag in zweistelliger Millionenhöhe festgestellt, sodass dort ebenfalls Leistungskürzungen notwendig sind. Im Mai 2019 hat die Vertreterversammlung der in Schieflage geratenen Pensionskasse der Caritas VVaG ein Sanierungskonzept mit Leistungskürzungen in einem Gesamtvolumen von 123 Millionen Euro beschlossen. Die BaFin hat der Pensionskasse der Caritas sowie der Kölner Pensionskasse zudem verboten, neue Verträge abzuschließen, bestehende zu erhöhen und weitere Personen aufzunehmen. Damit ist nicht nur deren Neugeschäft zum Erliegen gekommen.

Die Leistungskürzungen können von den Mitgliedsunternehmen somit auch nicht – wie im Falle des BVV – durch zusätzliche Beiträge in die bestehenden Versicherungsverträge ausgeglichen werden. Das ist für die Versorgungsberechtigten fatal, weil damit kaum noch Gestaltungsoptionen bestehen.

Warum dürfen Pensionskassen die von ihnen versprochenen Leistungen reduzieren?

Regulierte Pensionskassen in der Rechtsform des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit (VVaG), die ihre Tarife und Allgemeinen Versicherungsbedingungen von der BaFin genehmigen lassen müssen, haben in ihren Satzungen eine sog. Sanierungsklausel im Sinne von § 233 Abs. 1 Nr. 1 VAG vorzusehen. Aufgrund der Sanierungsklausel dürfen von den Pensionskassen zugesagte Versicherungsansprüche gekürzt werden.

Leistungsreduzierungen betreffen selten die Betriebsrentner, sondern die Leistungsanwärter, deren künftige Betriebsrenten in der Höhe reduziert werden. Diesen negativen Effekt wollen Arbeitgeber in der Regel vermeiden, weshalb sie den Pensionskassen Geld nachschießen, damit durch eine Auffüllung der bestehenden Versicherungsverträge das ursprünglich versprochene Leistungsniveau wieder erreicht und die Leistungskürzung somit aus Sicht der Versorgungsberechtigten neutralisiert wird. Seltener gehen Pensionskassen aufgrund der komplexen Voraussetzungen den Weg von Sonderzuwendungen ohne Leistungsreduzierung, so wie bei der BASF Pensionskasse Je mehr Mitglieds- bzw. Trägerunternehmen eine Pensionskasse hat, desto schwieriger kann die Beschaffung zusätzlichen Kapitals sein, insbesondere wenn einzelne Mitgliedsunternehmen Nachforderungen in Millionenhöhe treffen.

Am Ende haftet immer der Arbeitgeber…

Warum aber muss der Arbeitgeber für einen Fehlbetrag der Pensionskassen einstehen, an die er oft jahrzehntelang Beiträge zur Erwirtschaftung der versprochenen Leistungen erbracht hat? Mit diesem „Pay & Forget“ wurde die Pensionskassenversorgung von Maklern und Rentenberatern ja auch vielfach beworben: der Arbeitgeber muss keine Pensionsrückstellungen in der Bilanz bilden, leistet stattdessen Pensionskassenbeiträge als abzugsfähige Betriebsausgabe, lagert das biometrische Risikomanagement an die Pensionskasse aus und bietet auf diesem Wege seiner Belegschaft eine als risikoarm empfundene Leistung. Deshalb sind Pensionskassen auch als Durchführungsweg für die Entgeltumwandlung beliebt, auf die Arbeitnehmer gemäß § 1a BetrAVG einen Rechtsanspruch haben.

Vielfach ist Arbeitgebern dabei die drohende Subsidiärhaftung des Betriebsrentengesetzes (BetrAVG) nicht bekannt. Altersversorgung kann nach dem BetrAVG unmittelbar durch den Arbeitgeber als Direktzusage erbracht werden. Dann garantiert der Arbeitgeber selbst die versprochenen Leistungen. Wird er insolvent, steht der Pensions-Sicherungs-Verein Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (PSVaG) für die Versorgung ein. Der Arbeitgeber kann die Altersversorgung aber auch über externe Versorgungsträger wie Pensionskassen, Lebensversicherer (bei der Direktversicherung), Pensionsfonds oder Unterstützungskassen durchführen. In diesen Fällen verwaltet der externe Versorgungsträger das Risiko, erhält vom Arbeitgeber Beiträge oder Zuwendungen und erbringt bei Fälligkeit die Leistungen an die Versorgungsberechtigten. Die Garantie des Arbeitgebers für diese Leistungen ist dabei gegenüber der unmittelbaren Versorgung abgeschwächt. Aus diesem Grund ging das Bundesarbeitsgericht (BAG) bei mittelbaren Durchführungswegen davon aus, dass dem Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber nicht nur ein verschuldensabhängiger Schadensersatzanspruch, sondern ein Verschaffungsanspruch auf die versprochenen Versorgung zusteht (BAG 7.3.1995 – 3 AZR 282/94).

…und zwar per Gesetz!

Der Gesetzgeber hat diese Rechtsprechung ab 2001 ins BetrAVG übernommen. Gemäß § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG steht der Arbeitgeber für die Erfüllung der von ihm zugesagten Leistung auch dann ein, wenn die Durchführung nicht unmittelbar über ihn, sondern über einen externen Versorgungsträger erfolgt. Man spricht dabei von der Subsidiärhaftung oder Einstandspflicht des Arbeitgebers.

Die Einstandspflicht nach § 1 Abs 1 S. 3 BetrAVG richtet sich darauf, eine Lücke zu schließen, die sich aus der Versorgungszusage einerseits und der Ausgestaltung des Durchführungsweges andererseits ergeben kann. Sie stellt sicher, dass bei Schwierigkeiten im Durchführungsweg gleichwohl der Versorgungszusage entsprechende Leistungen erbracht werden (BAG 19.6.2012 – 3 AZR 408/10). Dem Arbeitnehmer steht deshalb ein Verschaffungsanspruch aus dem arbeitsrechtlichen Grundverhältnis gegen den Arbeitgeber zu (BAG 18.9.2001 – 3 AZR 689/00).

Der Arbeitgeber muss zunächst gegenüber dem mittelbaren Versorgungsträger die Erbringung der geschuldeten Versorgungsleistung an den Arbeitnehmer verlangen (BAG 17.6.2008 – 3 AZR 553/06) und schuldet dann – soweit der Versorgungsträger keine Leistungen erbringt – die Versorgungsleistung selbst (BAG 12.6.2007 – 3 AZR 14/06). Die Einstandspflicht gilt auch bei Entgeltumwandlung gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG, denn für § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG ist die Art der Finanzierung (Arbeitgeber/Arbeitnehmer/beide) irrelevant (Blomeyer/Rolfs/Otto/Rolfs, 7. Aufl. 2018, BetrAVG § 1 Rn. 316).

Arbeitgeber können Einstandspflicht auch nicht ablehnen

Bei der Pensionskassenversorgung enthält die Versorgungszusage des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer typischerweise den Verweis, dass sich die Leistungen nach der jeweils anwendbaren Satzung und den Tarifen/Leistungsbedingungen der Pensionskasse richten. Weil die Satzung auch die Sanierungsklausel enthält, haben einige Arbeitgeber ihre Einstandspflicht bei kriselnden Pensionskassen in der Vergangenheit mit Verweis auf die rechtmäßige Leistungskürzung gemäß Sanierungsklausel abgelehnt. So etwa bei der Leistungskürzung der Pensionskasse der Deutschen Wirtschaft (PKDW).

Die Versorgungszusage bestünde ja letztlich immer nur in der Höhe der von der Pensionskasse am Ende (ggf. nach Leistungsreduzierung) zu erbringenden Leistung. Dem hat das BAG im Jahre 2012 in den Urteilen zur PKDW eine klare Absage erteilt (vgl. BAG 19.06.2012 – 3 AZR 408/10; BAG 15.03.2016 – 3 AZR 827/14). Die in der Satzung einer Pensionskasse vorgesehene Möglichkeit der Leistungskürzung ist nach Auffassung des BAG nicht Bestandteil der dem Arbeitnehmer arbeitsrechtlich erteilten Versorgungszusage, sondern regelt nur, ob und in welchem Umfang die Pensionskasse gegenüber dem Arbeitgeber zu einer Abweichung von den mit diesem ursprünglich getroffenen Abreden zur Versorgung seiner Mitarbeiter befugt ist. Der Arbeitgeber könne sich von der Einstandspflicht nicht durch vertragliche Abreden zu Lasten der Arbeitnehmer befreien. Der Arbeitgeber haftet gegenüber dem Arbeitnehmer somit auch dann auf den vollen bzw. den Differenzbetrag, wenn der Versorgungsträger satzungsgemäß die gezahlten Renten herabsetzt und daher weniger auszahlt (BAG 19.6.2012 – 3 AZR 408/10).

Auf was haftet der Arbeitgeber und zu welchem Zeitpunkt?

Wann tritt nun die Subsidiärhaftung des Arbeitgebers ein? Ausgangspunkt der Arbeitgeberhaftung ist die Feststellung, dass die Pensionskasse die zugesagte Versorgungsleistung nicht mehr an den Arbeitnehmer erbringen kann. Dies ist der Fall, wenn die Pensionskasse kraft Satzung im Wege der Sanierung die Kürzung der Leistungen an die Arbeitnehmer beschließt, wie es etwa PKDW, BVV oder die Pensionskasse der Caritas getan haben. Weil die Leistungskürzung in der Regel den Future Service der Anwärter betrifft, Past Service und laufende Renten damit unberührt bleiben, stellt sich die Frage, auf was der Arbeitgeber in diesen Fällen haftet.

Alternativen sind auf der einen Seite die Nachdotierungspflicht des Arbeitgebers gegenüber der Pensionskasse, etwa durch die Zahlung zusätzlicher Beiträge zur Wiederherstellung bzw. Erhaltung des ursprünglich zugesagten Leistungsniveaus und auf der anderen Seite die direkte Leistung des Fehlbetrages durch den Arbeitgeber an den Arbeitnehmer in der Gestalt einer unmittelbaren Zusage (Direktzusage). Das BAG hat sich in der Vergangenheit für die Nachdotierungspflicht ausgesprochen (vgl. BAG 14.12.1999 – 3 AZR 713), ohne dass daraus aber ein allgemeiner Vorrang der Nachdotierung entnommen werden konnte. Gute Argumente sprechen dafür, dass der Arbeitgeber auch die Direktleistung wählen darf. Letzteres ist ohnehin alternativlos bei den Pensionskassen, denen die BaFin das Neugeschäft untersagt hat; dort ist eine Nachdotierung gar nicht möglich.

Plicht zur Bilanzierung

Eine Pensionskassenversorgung ist vom Arbeitgeber unter normalen Umständen nicht in der Bilanz zu passivieren, Art. 28 Abs. 1 Satz 2 EGHGB. Er zahlt schlicht die Beiträge. Der Arbeitgeber muss laut Institut der Wirtschaftsprüfer (IDW) selbst dann keine Rückstellung bilden, wenn das bei der Pensionskasse vorhandene Vermögen zur Deckung nicht ausreicht. Dann wäre der Fehlbetrag vom Arbeitgeber lediglich im Anhang anzugeben, um das Haftungsrisiko ersichtlich zu machen. Erst wenn der Arbeitgeber aus der Subsidiärhaftung in Anspruch genommen wird, müsse in Höhe dieser Zahlungsverpflichtung eine Verbindlichkeit passiviert werden. Die Deutsche Aktuarvereinigung (DAV) hat das am 10. Juli 2019 in einen Ergebnisbericht konkretisiert. Wenn die Pensionskasse die versprochenen Leistungen rechtlich nicht mehr leisten muss, beispielsweise bei Leistungsreduzierung aufgrund Sanierungsklausel, dann muss der Arbeitgeber in Höhe des Fehlbetrages seine Einstandspflicht auch bilanzieren als wäre es eine unmittelbare Versorgungszusage. Findet der Arbeitgeber für den Fehlbetrag eine andere Pensionskasse, muss der Arbeitgeber nicht bilanzieren.

Die praktischen Auswirkungen – Was können Arbeitgeber tun?

Die Zeiten des blinden Vertrauens auf die Pensionskasse als sorgloser Durchführungsweg der bAV sind vorbei – jedenfalls bei den regulierten Pensionskassen. „Pay & Forget“ gibt es nicht mehr. Das gilt für Arbeitgeber wie für Arbeitnehmer. Die Auswahl und ständige Überprüfung der Pensionskasse, insbesondere auf ihre wirtschaftliche Situation, erfordern große Sorgfalt. Das gilt auch bei der Übernahme von Pensionskassenzusagen neuer Arbeitnehmer oder größerer Mitarbeitergruppen, zum Beispiel im Zusammenhang mit M&A-Transaktionen oder Betriebsübergängen.

In mitbestimmten Betrieben sollte dies ferner auf der Agenda des Betriebsrats stehen, auch wenn die Auswahl der Pensionskasse selbst nicht Gegenstand zwingender Mitbestimmung ist (BAG 16.2.1993 – 3 ABR 29/92).

Information und Kommunikation

Ist der Arbeitgeber Träger- oder Mitgliedsunternehmen einer Pensionskasse, besteht auch ein unmittelbarer Kommunikationskanal zur Kassenverwaltung sowie eine Teilhabe an der Willensbildung der Pensionskasse. Selbst wenn der Arbeitgeber nur die schwache Stellung eines – lediglich schuldrechtlich verpflichteten – Beteiligungsunternehmens hat, was häufig bei (ehemaligen) Tochtergesellschaften im Konzern der Fall ist, bestehen Informationsrechte und eine Kommunikationsmöglichkeit mit der Kassenverwaltung.

Die bestehenden Informationsansprüche sollten Arbeitgeber geltend machen, Geschäftsberichte und weitere Unterlagen analysieren und an den jährlichen Mitgliederversammlungen aktiv teilnehmen. Ehemalige Konzernunternehmen, die nach einem Unternehmenskauf nun neue, konzernfremde Gesellschafter haben, müssen über ihre frühere Konzernmutter diese Kommunikation absichern, da dort in der Regel die bAV-Administration für den Konzern erfolgt. Steht der Verkauf einer Konzerngesellschaft erst bevor, dann muss das künftige Verhältnis zur Pensionskasse unbedingt abgesichert werden. Insbesondere muss überprüft und gestaltet werden, wie sich bei fortgeführter Pensionskassenversorgung eine wirtschaftliche Krise der Pensionskasse auswirkt und welchen finanziellen Nachforderungen die ausscheidende Konzerngesellschaft nachkommen muss. Die in der Praxis vorzufindenden Beteiligungsvereinbarungen sind hier vielfach nicht eindeutig, stellen aber mangels spezialgesetzlicher Regelung häufig die einzige Anspruchsgrundlage dar. Auch die Höhe erhobener Sonderzuwendungen ist im Detail nachzuhalten und mit Unterlagen zu belegen.

Nachdotierung oder Beendigung der Pensionskassenversorgung

Satzungsgemäße Leistungsreduzierungen der Pensionskassen betreffen in der Regel den Future Service, also von den Mitarbeitern erst noch zu erdienende Anwartschaften. Der Past Service, das Erdiente, bleibt unberührt. Arbeitgeber können sich zunächst entscheiden, durch zusätzliche Beiträge an die Pensionskasse nachzudotieren und dadurch die Leistungsreduzierung gegenüber ihren Mitarbeitern auszugleichen. Teilweise bieten die Pensionskassen diese Option ausdrücklich an. Ist einer Kasse das Neugeschäft von der BaFin untersagt, entfällt diese Option, weil auch zusätzliche Beitragszahlungen in bestehenden Verträgen vom Verbot erfasst sind.

Statt Nachdotierung durch zusätzliche Beiträge an die Pensionskasse können Arbeitgeber eine Beendigung der Pensionskassenversorgung und deren Ersetzung durch ein neues System für die Zukunft erwägen. Die neue Versorgung kann ebenfalls über eine Pensionskasse organisiert werden oder schlicht als Direktzusage des Arbeitgebers. Die Direktzusage führt dann in der Regel aber zu Pensionsrückstellungen in der Bilanz (s.o.). In diesem Szenario sind drei Dinge vom Arbeitgeber zu prüfen: 1. Kann die Mitgliedschaft oder Beteiligung an der kriselnden Pensionskasse mit Wirkung für den Future Service gekündigt werden und mit welchen (finanziellen) Auswirkungen? 2. Kann die betriebliche Versorgungsordnung mit Wirkung gegenüber den Mitarbeitern geändert werden. 3. Kann eine (wirtschaftlich) sinnvolle Altersversorgung für die Zukunft gefunden werden?

Während eine Beendigung des Rechtsverhältnisses zwischen Arbeitgeber und Pensionskasse durch Austritt bzw. Kündigung grundsätzlich möglich ist, kann die Versorgungsordnung gegenüber den Mitarbeitern häufig nicht ohne Weiteres geändert werden. Bei einzelvertraglichen Pensionszusagen gegenüber Mitarbeitern bedarf es der Zustimmung eines jeden, um die Änderung einheitlich umzusetzen und einen Flickenteppich verschiedener Zusagen zu vermeiden. Einfacher ist es bei kollektiv geprägten Pensionsversprechen wie Gesamtzusagen, vertraglichen Einheitsregelungen, bei Ansprüchen aus betrieblicher Übung sowie Betriebsvereinbarungssystemen. Diese können durch Betriebsvereinbarung abgelöst bzw. geändert werden. Allerdings muss die neue Versorgung in diesem Fall mindestens gleichwertig sein. Nur ausnahmsweise sind Verschlechterungen rechtlich gestattet. Für eine Verschlechterung der Versorgung ist beispielsweise die Krise der Pensionskasse nach der Drei-Stufen-Theorie des Bundesarbeitsgerichts (BAG) keine ausreichende Rechtfertigung, wenn den Arbeitgeber nicht selbst keine vergleichbare Krise trifft.

RA/FAArb, RA Tobias Neufeld, LL.M.
Gründer von neufeld Recht. Beratung (Düsseldorf)

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