Das Thema
Seit wenigen Stunden können Patienten mit leichten Erkrankungen der oberen Atemwege nach telefonischer Rücksprache mit ihrem Arzt eine Bescheinigung auf Arbeitsunfähigkeit (AU) bis maximal sieben Tage ausgestellt bekommen. Sie müssen dafür nicht die Arztpraxen aufsuchen. Darauf haben sich die Kassenärztliche Bundesvereinigung (KBV) und der GKV-Spitzenverband am Montag, den 9. März 2020 mit Blick auf die weiteren Entwicklungen bezüglich der Ausbreitung von COVID-19 (“Coronavirus”) in Berlin verständigt.
Die “überschaubare” Pressemitteilung wirft nicht nur tatsächliche, sondern auch rechtliche Fragen auf.
Wie läuft die telefonische Krankschreibung ab?
Die Pressemitteilung ist hier (wie auch im Übrigen) sehr dünn. Ab sofort sollen Patienten schon mit leichten Erkrankungen der oberen Atemwege nach telefonischer Rücksprache mit dem Arzt eine AU-Bescheinigung bis maximal 7 Tage ausgestellt bekommen. Weitere Voraussetzungen oder ein gewisses Prozedere der telefonischen Diagnose werden nicht genannt.
Ausdrücklich ausgenommen sind solche Patienten, bei denen ein Verdacht auf eine Infektion mit COVID-19 vorliegt bzw. die schwere Symptomatiken aufweisen.
Es stellt sich hier natürlich die Frage, wie leichte Erkrankungen der Atemwege auch nur ansatzweise zutreffend über das Telefon diagnostiziert werden können. Unabhängig davon entsteht mit der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (auch der telefonisch erlangten) die Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers nach § 3 EFZG.
Regelungskompetenz von KBV / GKV – Formelle Fehler vorhanden?
Rechtlich fraglich ist schon, ob die Kassenärztliche Vereinigung und der Spitzenverband der Gesetzlichen Krankenkassen in einem Alleingang ein solches Verfahren festlegen können. Die Pressemitteilung verhält sich hierzu nicht.
Unklar ist auch, wie diese Anordnung rechtlich umgesetzt wird. Am ehesten wahrscheinlich ist, dass sie zumindest faktisch eine Änderung der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie bedeutet.
Abgeändert werden dürfte speziell der § 4 Abs. 1, der grundsätzlich eine persönliche Untersuchung durch den Arzt fordert. Zuständig hierfür wäre aber der sog. Gemeinsame Bundesauschuss (G-BA). Einen diesbezüglichen Beschluss gibt es nicht.
Gleichwohl hat man sich offensichtlich bemüht, diese formellen Fehler weitgehend einzufangen. Es gibt mittlerweile auch eine Pressemitteilung des G-BA: Danach sei die Vereinbarung mit Ihnen und in Abstimmung mit dem Bundesministerium für Gesundheit erfolgt und stelle eine befristete Ergänzung zur Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie dar.
Berufsrechtliche Zulässigkeit?
Mit Blick auf die klare Äußerung der Spitzenverbände dürfte eine telefonische Beratung, wenn sie die Standards an die ärztliche Sorgfaltspflicht wahrt, mit § 7 Abs. 4 der Musterberufsordnung für Ärzte (MBO-Ä) bzw. den Umsetzungen in den einzelnen Ländern zu vereinbaren sein. Danach ist eine ausschließliche Beratung oder Behandlung über Kommunikationsmedien im Einzelfall erlaubt, wenn dies ärztlich vertretbar ist und die erforderliche ärztliche Sorgfalt insbesondere durch die Art und Weise der Befunderhebung, Beratung, Behandlung sowie Dokumentation gewahrt wird und die Patientin oder der Patient auch über die Besonderheiten der ausschließlichen Beratung und Behandlung über Kommunikationsmedien aufgeklärt wird. Dies wird man bei entsprechender Aufklärung und dem Hintergrund der Coronakrise zumindest annehmen können.
Dringend abzuraten ist den Ärzten allerdings davon, die Pressemitteilung als Freifahrtsschein zu nutzen und quasi automatisiert AU-Bescheinigungen auszustellen oder gar über die Arzthelfer (m/w/d) ausstellen zu lassen. (Zur Problematik von Online-Krankschreibungen).
Dies wäre mit der Berufsordnung der Ärzte nicht zu vereinbaren und wirkt sich zudem auch auf den Beweiswert der AU-Bescheinigung aus.
Beweiswert einer AU-Bescheinigung?
Der Beweiswert einer so erlangten AU-Bescheinigung dürfte in erheblichem Maße davon abhängen, wie das Prozedere zur Ausstellung ausgestaltet ist. In Parallele zur Online-Krankschreibung wird man jedenfalls solchen AU-Bescheinigungen den hohen Beweiswert der Rechtsprechung versagen müssen, die ohne weitere Prüfung und tatsächliche (sei es auch nur telefonische) Untersuchung durch den behandelnden Arzt zustande gekommen ist. Dies dürfte vor allem dann gelten, wenn der Patient lediglich Kontakt mit einem Arzthelfer (m/w/d) hat oder der Form halber mit dem Arzt verbunden wird, ohne dass ein Beratungs- und Untersuchungsgespräch durchgeführt wird.
Unabhängig von der rechtliche Einordnung wird man aber praktisch konstatieren müssen, dass die Überprüfung für Arbeitgeber nahezu nicht möglich ist. Der AU-Bescheinigung lässt sich nicht entnehmen, ob diese telefonisch oder nach persönlicher Behandlung durch den Arzt erlangt wurde.
Auch aus diesem Grund kann man alle Beteiligten nur dazu auffordern, von dieser sicherlich sinnvollen Regelungen in der akuten Krisensituation nur in berechtigten Fällen Gebrauch zu machen.
Kann der Arbeitnehmer nunmehr eigenständig entscheiden, ob er Zuhause bleibt (etwa wegen einer aus seiner Sicht hohen Ansteckungsgefahr)?
Nein. Selbstverständlich bleibt es dabei, dass der Arbeitnehmer nur dann eine AU-Bescheinigung (telefonisch) erlangen und von der Arbeit fernbleiben kann, wenn er tatsächlich arbeitsunfähig erkrankt ist.
Die Sorge um eine Ansteckung oder die eigenmächtig angeordnete Quarantäne sind kein Grund für eine Arbeitsunfähigkeit.
