Das Thema
Der letzte Akt der Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie wurde am 28. Februar 2023 durch das Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie (UmRUG) vollzogen. Das UmRUG bildet den gesellschaftsrechtlichen Rahmen und sieht insbesondere umfassende Änderung des Umwandlungsgesetzes (UmwG) vor. Hierdurch wird ein neues gesellschaftsrechtliches Regelungskonzept für grenzüberschreitende Verschmelzungen, Spaltungen und Formenwechsel geschaffen. Die mitbestimmungsrechtliche Flankierung bildet das Gesetz zur Umsetzung der Bestimmungen der Umwandlungsrichtlinie über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei grenzüberschreitenden Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen (UmRUG Mitbestimmungsgesetz), das bereits am 31. Januar 2023 in Kraft getreten ist. Es sieht Änderungen des bereits bestehenden Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung (MgVG) sowie die Einführung eines neuen Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei grenzüberschreitenden Formenwechsel und grenzüberschreitender Spaltung (MgFSG) vor.
Ziel ist es, der europäischen Niederlassungsfreiheit im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH zu noch mehr Durchschlagskraft zu verhelfen und gleichzeitig die Wahrung eines angemessenen Schutzes von Arbeitnehmern, Gläubigern und Gesellschaftern sicherzustellen. Zudem soll der vorhandenen Rechtszersplitterung und Rechtsunsicherheit aufgrund einer Vielzahl unterschiedlichster Mitbestimmungsregime in den Mitgliedstaaten entgegengewirkt werden.
Arbeitnehmer(vertreter)interessen nach dem neuen Umwandlungsgesetz
Gesetzessystematisch werden die neuen Regelungen für grenzüberschreitende Umwandlungen in einem neuen sechsten Buch des Umwandlungsgesetzes in drei Teilen zusammengefasst – grenzüberschreitende Verschmelzung (§§ 305ff. UmwG), grenzüberschreitende Spaltung (§§ 320ff. UmwG) sowie grenzüberschreitender Formenwechsel (§§ 333ff. UmwG). Die bereits bestehenden und im Rahmen der Novellierung überarbeitenden Normen zu grenzüberschreitenden Verschmelzungen dienen dabei als Regelungsvorbild für die Verfahren zu grenzüberschreitenden Spaltungen und Formenwechseln, so dass auf diese entsprechend Bezug genommen wird.
Das so gestaltete neue Umwandlungsgesetz sieht einige, überwiegend neue Verfahrensvorschriften zum Schutz von Arbeitnehmerinteressen und ihren Vertretungen vor, die die Umwandlungspläne und -berichte sowie das Verfahren zur Eintragung der grenzüberschreitenden Umwandlung betreffen.
Neue Verfahrensvorschriften, etwa zu Umwandlungsplänen
Danach müssen die Umwandlungspläne Informationen über die Auswirkungen grenzüberschreitender Verschmelzungen, Formenwechsel und Spaltungen auf Betriebsrenten und Betriebsanwartschaften erhalten (§§ 307 Abs. 2 Nr. 16, 322 Abs. 2, 335 Abs. 2 Nr. 14 UmwG). Eine Darstellung im arbeitnehmerspezifischen Abschnitt der Umwandlungspläne genügt nach Auffassung des Gesetzgebers nicht. Die Arbeitnehmer und ihre Arbeitnehmervertretungen sollen hierdurch über diesbezügliche Rechtsfolgen im Vorfeld angemessen unterrichtet werden, um die Statthaftigkeit eines möglichen Antrags auf Sicherheitsleistung prüfen zu können (§§ 314, 328, 341 UmwG). Des Weiteren ist vorgesehen, dass die Bekanntmachung des Umwandlungsplans durch das Registergericht einen Hinweis an die Gesellschafter, Gläubiger und Betriebsräte – sofern es keinen Betriebsrat gibt – an die Arbeitnehmer enthalten muss, dass diese fünf Arbeitstage vor der beschlussfassenden Gesellschafterversammlung der jeweiligen Gesellschaft Bemerkungen übermitteln können (§§ 308 Abs. 1 Nr. 4, 323, 336 UmwG).
Da Gläubiger und Arbeitnehmer grundsätzlich keine Kenntnis vom Tag der Gesellschafterversammlung haben werden, muss entweder zusätzlich der Tag der Gesellschafterversammlung oder unmittelbar der Tag, an dem die Übergangsfrist endet, angegeben werden.
Erweiterung der Vorgaben für Umwandlungsberichte
Schließlich wurden die Vorgaben für den Umwandlungsbericht entsprechend der unionsrechtlichen Vorgaben umfassend erweitert (§§ 309, 324, 337 UmwG). Das Umwandlungsgesetz geht danach von einer Dreiteilung des Umwandlungsberichts aus – einem allgemeinen Abschnitt, einem anteilsinhaberspezifischen Abschnitt und einem arbeitnehmerspezifischen Abschnitt. Anstelle eines einheitlichen Berichts mit spezifischen Abschnitten können Einzelberichte für Anteilsinhaber und Arbeitnehmer erstellt werden, die jeweils den allgemeinen Abschnitt sowie zusätzlich den anteilsinhaberspezifischen Abschnitt bzw. den arbeitnehmerspezifischen Abschnitt enthalten. Der arbeitnehmerspezifische Abschnitt soll den Arbeitnehmer und ihren Vertretungen eine angemessene Informationsgrundlage für die Erstellung und Übermittlung einer informierten Stellungnahme bieten.
Der informierten Stellungnahme geht die Zuleitung des Umwandlungsberichts an die zuständigen Betriebsräte, sofern es in der jeweiligen Gesellschaft keinen Betriebsrat gibt, an die Arbeitnehmer spätestens sechs Wochen vor der beschlussfassenden Gesellschafterversammlung voraus (§§ 310, 324, 337 UmwG). Durch die Stellungnahme sollen den Anteilsinhabern die beschäftigungsspezifischen Auswirkungen der Verschmelzung auch aus der Perspektive der Arbeitnehmer dargelegt werden.
Verfahren zur Anmeldung im Handelsregister
Eine Absicherung der Einhaltung der genannten Unterrichtungs- und Anhörungsrechte der Arbeitnehmervertreter bzw. Arbeitnehmer erfolgt durch eine Regelung im Verfahren zur Anmeldung der Umwandlung im Handelsregister (§§ 315 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, 329 Satz 1, 342 Abs. 3 Nr. 3 UmwG). Nach dieser hat das gesetzliche Vertretungsorgan zu versichern, dass die Rechte der Arbeitnehmer(vertreter) beachtet wurden. Des Weiteren hat das zuständige Registergericht im Rahmen der Überprüfung der Anmeldungsvoraussetzungen für die Eintragung einer grenzüberschreitenden Umwandlung bei Vorliegen von Anhaltspunkten zu prüfen, ob die grenzüberschreitende Umwandlung zu missbräuchlichen oder betrügerischen Zwecken dient, die dazu führen oder führen sollen, sich dem Unionsrecht oder dem nationalem Recht zu entziehen oder es zu umgehen (vgl. §§ 316 Abs. 3, 329, 343 Abs. 3 UmwG). Ist dies der Fall, kann das Registergericht die Eintragung der Umwandlung ablehnen.
Dabei stellt der Gesetzgeber klar, dass solche missbräuchlichen Zwecke die Ausnahme bilden und es keiner weiteren Sachverhaltsermittlung durch das Registergericht bedarf, wenn keine Anhaltspunkte vorliegen. Die bloße Absicht, in den Genuss für das Unternehmen günstigerer Rechtsvorschriften zu gelangen (also beispielsweise einem weniger strengen Mitbestimmungsregime zu unterliegen), reiche grundsätzlich nicht.
Anhaltspunkte für missbräuchliche Zwecke könnten indes aus der mit der Anmeldung übermittelten Umwandlungsdokumentation ergeben und vorliegen, wenn das grenzüberschreitende Umwandlungsvorhaben dazu dient bzw. dienen soll, Arbeitnehmerrechte zu entziehen und zu umgehen. Dies könne der Fall sein, wenn ein rechtlich erforderliches Arbeitnehmerbeteiligungsverfahren nicht oder nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden sei.
Arbeitnehmerbeteiligungsverfahren bei grenzüberschreitenden Umwandlungen
Grundsätzlich richtet sich die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Leitungsorganen eines
Unternehmens (nachfolgend: „Unternehmensmitbestimmung“) nach dem Recht des Staates, in dem die aus der grenzüberschreitenden Umwandlung hervorgehende Gesellschaft ihren Satzungssitz hat (sog. Sitzstaatprinzip). Auf aus grenzüberschreitenden Umwandlungen hervorgehenden Kapitalgesellschaften aus dem Ausland nach Deutschland (sog. Herein- Umwandlung) finden mithin grundsätzlich die nationalen Mitbestimmungsgesetz Anwendung (Drittelbeteiligungsgesetz, Mitbestimmungsgesetz, Montan-Mitbestimmungsgesetz).
Die mitbestimmungsrechtliche Novellierung des Gesetzespakets enthält allerdings weitreichende Ausnahmen von diesem Sitzstaatsprinzip mit der Folge, dass in diesen Fällen, die im MgVG und MgFSG geregelten Arbeitnehmerbeteiligungsverfahren den Regelungen des rein nationalen Unternehmensmitbestimmungsrechts vorgehen.
Vorrang des Arbeitnehmerbeteiligungsverfahrens
Bereits bisher war für grenzüberschreitende Verschmelzungen im MgVG geregelt, dass die Regelungen des Arbeitnehmerbeteiligungsverfahrens vorranging Anwendung finden, wenn
- in den sechs Monaten vor der Veröffentlichung des Verschmelzungsplans mindestens
eine der beteiligten Gesellschaften durchschnittlich mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt und in dieser Gesellschaft ein System der Unternehmensmitbestimmung besteht (bspw. Herein-Verschmelzung einer mitbestimmungsfreien Auslandsgesellschaft
auf eine bislang dem Drittelbeteiligungsgesetz unterliegenden Inlandsgesellschaft)
(nachfolgend: „500-er Regelung“), oder - für die aus der Verschmelzung hervorgehende Gesellschaft nicht mindestens den gleichen Umfang an Unternehmensmitbestimmung vorsieht, wie er in den jeweiligen an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften bestand (bspw. Hereinverschmelzung einer mitbestimmten ausländischen Gesellschaft auf eine mitbestimmungsfreie Inlandsgesellschaft) (nachfolgend: „Schutz ausländischer Unternehmensmitbestimmung“), oder
- die aus einer grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgehende Gesellschaft der Unternehmensmitbestimmung unterliegt, diese Rechte der Unternehmensmitbestimmung aber nicht in gleichem Maße von Arbeitnehmern ausgeübt werden können, die sich im Ausland befinden (bspw. Herein-Verschmelzung einer mitbestimmten ausländischen Gesellschaft mit mehr als 500 Arbeitnehmern, auf eine dem Drittelbeteiligungsgesetz unterliegende Gesellschaft im Inland (nachfolgend: „Schutz vor Ausländerdiskriminierung“).
Während der Schutz ausländischer Unternehmensmitbestimmung und der Schutz vor Ausländerdiskriminierung unverändert in das geänderte MgVG für grenzüberschreitende Verschmelzungen übertragen und in das neue MgFSG für grenzüberschreitende Formwechsel und Spaltungen integriert wurde, wurde die 500er-Regelung durch die sogenannte 4/5- Regelung abgelöst und ebenfalls für das MgFSG zur Anwendung gebracht (vgl. §§ 5 MgVG n.F., 5 MgFSG).
Nach der 4/5 Regelung reicht es aus, dass einer der sich verschmelzenden Gesellschaften (bzw. die formwechselnde oder die sich spaltende Gesellschaft) in den sechs Monaten vor der Offenlegung des Umwandlungsplans eine durchschnittliche Zahl von Arbeitnehmern beschäftigt, die mindestens vier Fünfteln des Schwellenwerts entspricht, der in dem Mitgliedstaat für die Unternehmensmitbestimmung relevant ist. Diese umstrittene Regelung führt somit zur Erforderlichkeit der Durchführung eines Arbeitnehmerbeteiligungsverfahren über die zukünftige Unternehmensmitbestimmung obwohl nach aktuellem Stand in keinem der beteiligten Gesellschaft ein nationales Mitbestimmungsregime zur Anwendung kommt.
Arbeitnehmerbeteiligungsverfahren & unterschiedliche Schutzniveaus
Ist der Vorrang des Arbeitnehmerbeteiligungsverfahrens begründet, gilt wie im SE-Recht für alle drei Umwandlungsformen – Verschmelzung, Formenwechsel und Spaltung – der sog. Vorrang der Verhandlungslösung, d.h. die Unternehmensmitbestimmung soll vorrangig in einer Beteiligungsvereinbarung geregelt werden. Diese wird zwischen dem sog. Besonderen Verhandlungsgremium (BVG), dass sich aus Vertretern der Arbeitnehmer der beteiligten und betroffenen (Tochter)Gesellschaften zusammensetzt und gewählt bzw. bestellt wird, sowie den Unternehmensleitungen bzw. der Unternehmensleitung verhandelt.
Grundsätzlich sind im Rahmen eines Arbeitnehmerbeteiligungsverfahrens bei grenzüberschreitenden Umwandlungen die folgenden Verläufe denkbar:
- Abschluss einer Beteiligungsvereinbarung (mit oder ohne Vereinbarung der Anwendung
der gesetzlichen Auffanglösung); - Auslaufen der Verhandlungsfrist von sechs Monaten ohne Verhandlungsergebnis (einvernehmliche Verlängerung bis zu insgesamt einem Jahr möglich) (nachfolgend: „Verhandlungsfrist“; vgl. §§ 21 MgVG, 23 MgFSG);
- Nichtaufnahme oder Abbruch der Verhandlungen durch das BVG mit qualifizierter Mehrheit (vgl. §§ 18 MgVG, 19 MgFSG).
Während in einer Beteiligungsvereinbarung bei grenzüberschreitender Verschmelzung auch bereits ein bestehendes, nationales Unternehmensmitbestimmungsrecht wegverhandelt oder reduziert werden kann, ist dies bei grenzüberschreitenden Formenwechsel und Spaltungen grundsätzlich nicht der Fall. Denn gemäß § 24 Abs. 2 MgFSG muss die Beteiligungsvereinbarung gewährleisten, dass für alle Komponenten der Mitbestimmung zumindest das gleiche Ausmaß gewährleistet wird, das in der formenwechselnden oder sich spaltenden Gesellschaft besteht (sog. Vorher-Nachher Prinzip).
Angesichts der jüngsten „SAP-Entscheidung“ des EuGH, die einen Formenwechsel einer AG in eine SE und den Umfang der zu sichernden Unternehmensmitbestimmung zum Gegenstand hatte, ist davon auszugehen, dass auch in dem Kontext grenzüberschreitender Formenwechsel und Spaltungen ein weites Verständnis zu Grunde zu legen sein wird. Dies bedeutet, dass bei einer zuvor nach dem Mitbestimmungsgesetz mitbestimmten Gesellschaft nicht nur der vor der Umwandlung bestandene Anteil von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat sicherzustellen ist, sondern auch mitbestimmungsrechtliche Pflichten zur Besetzung von Sitzen mit Gewerkschaftsvertretern und das Erfordernis eines gesonderten Wahl- und Bestellungsverfahrens für Gewerkschaftsvertreter beachtet werden müssen.
Gesetzliche Auffangregelungen
Nach Ablauf der Verhandlungsfrist kommen bei grenzüberschreitenden Formenwechsel und Abspaltungen die gesetzlichen Auffangregelungen (§ 25 MgFSG ff.) zur Anwendung, mit dem ebenfalls dort verankerten Vorher-Nachher-Prinzip bezogen auf eine bereits bestehende Mitbestimmung (vgl. § 26 MgVG). War eine Gesellschaft indes vor dem Formenwechsel oder der Spaltung aufgrund der 4/5- Regel nicht mitbestimmt, bleibt sich auch nach den gesetzlichen Auffangregelungen mitbestimmungsfrei. Beschließt das BVG keine Verhandlungen zum Abschluss einer Beteiligungsvereinbarung aufzunehmen oder diese abzubrechen, kommen die nationalen Regelungen über die Unternehmensmitbestimmung zur Anwendung (vgl. § 19 MgFSG).
Die gesetzlichen Auffangregelungen und die damit einhergehende Aufrechterhaltung eines bereits bestehenden Mitbestimmungsstatus greifen bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen nach Ablauf der Verhandlungsfrist nur, wenn vor der Eintragung in einer oder mehreren der beteiligten Gesellschaften eine oder mehrere Formen der Mitbestimmung bestanden haben, die sich auf mindestens ein Drittel der Gesamtzahl der Arbeitnehmer aller beteiligten Gesellschaften und betroffenen Tochtergesellschaften erstreckte oder sich auf weniger als ein Drittel erstreckte und das BVG einen entsprechenden Beschluss fasst (vgl. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 Nr. 1 und 2 MgVG). Zudem haben die an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften – wie bisher – die Gelegenheit sich den Verhandlungen mit dem BVG von vornherein zu entziehen, indem sie für die Anwendung der gesetzlichen Auffangregelungen optieren (vgl. § 15 Abs. 3 Satz 1 MgVG).
Dies gilt allerdings nicht, sofern die Voraussetzungen der 4/5-Regelung vorliegen (vgl. § 15 Abs. 3 Satz 2 MgVG). In diesem Fall müssen die Gesellschaften grundsätzlich über die gesamte Verhandlungsdauer von 6 Monaten über eine Beteiligungsvereinbarung verhandeln, es sei denn beschließt das BVG mit qualifizierter Mehrheit keine Verhandlungen aufzunehmen oder bereits aufgenommene Verhandlungen abzubrechen (vgl § 18 MgVG), was wiederum die nationalen Mitbestimmungsgesetze am Sitz der übernehmenden Gesellschaft zur Anwendung bringen würde.
Schutzniveau bei nachfolgenden Umwandlungen
Das bisherigen MgVG sah bei nachfolgenden Umwandlungen bereits einen gewissen Schutz zur Aufrechterhaltung bestehender Mitbestimmungsrechte vor. Gem. § 30 Satz 1 MgVG a.F. war bei innerstaatlichen Nachfolge-Verschmelzungen das nationale Mitbestimmungsrecht anwendbar, sofern dies nicht zu einer Minderung der Mitbestimmungsrechte für die Arbeitnehmer führte –bspw. zu einer Verringerung des Anteils der Arbeitnehmervertreter im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan oder zu einer Einschränkung des Kreises der Arbeitnehmer mit Mitbestimmungsrechten durch Ausschluss ausländischer Arbeitnehmer. In diesem Fall sollte das Mitbestimmungsstatut der erstmalig aus der grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgehenden Gesellschaft für eine Speerfrist von drei Jahren ab der Eintragung dieser grenzüberschreitenden Verschmelzung aufrecht erhalten bleiben.
Dieser eng gefasste Schutz wurde entsprechend der neuen unionsrechtlichen Vorgaben erweitert, in dem die Speerfrist auf vier Jahre ausgedehnt wurde und nun sowohl formenwechselnde Umwandlungen als auch Verschmelzungen und Spaltungen erfasst sowie neben innerstaatliche Umwandlungen auch grenzüberschreitende Umwandlungen mit einbezieht (vgl. §§ 30, 30a MgVG sowie §§ 32, 33 MgFSG).
Fazit
Der unionsrechtliche Kompromiss zwischen einer beabsichtigten Stärkung der Niederlassungsfreiheit und einem hinreichenden Arbeitnehmerschutz ist dem neuen Gesetzespaket zur Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie deutlich zu entnehmen. Einerseits führen die neuen Regelungen zu einer begrüßenswerten Rechtsvereinheitlichung und zu mehr Rechtssicherheit bei grenzüberschreitenden Umwandlungsvorhaben. Andererseits stellen die Vielzahl von arbeitsrechtlichen Verfahrensvorschriften und das komplexe Zusammenspiel der mitbestimmungsrechtlichen Regelungskomplexe, den Rechtsanwender vor (zusätzliche) Herausforderungen.
Hervorzuheben hierbei sind insbesondere die 4/5- Regelung und die Missbrauchskontrolle der Registergerichte. Während erstere zwangsläufig zu einer zeitlichen Verlängerung von Umwandlungsverfahren führen wird, bleibt zu hoffen, dass das Instrument der Missbrauchskontrolle durch die Registergerichte entlang der Gesetzesbegründung nur sehr limitiert und mit Augenmaß zur Anwendung gebracht wird.
