Vertrauensurlaub als New-Pay-Ansatz – Tipps für die Vertragsgestaltung

Das Thema

Der Begriff des Vertrauensurlaubs ist gesetzlich nicht definiert. In der Diskussion wird darunter verstanden, dass die Beschäftigten die Zahl ihrer jährlichen Urlaubstage eigenverantwortlich und selbständig bestimmen können, wenn und solange die Erledigung der Arbeit und Erreichung der Ziele gewährleistet ist. An Vorgaben des Unternehmens sind sie dabei nicht gebunden. Weil der Urlaub ausschließlich auf Vertrauensbasis gewährt wird, soll die Beantragung und Erfassung von Urlaubstagen sowie damit im Zusammenhang stehender Verwaltungsaufwand entfallen.

Unternehmer erhöhen mit dem Angebot von Vertrauensurlaub ihre Attraktivität als Arbeitgeber. Denn für die Beschäftigten bedeutet Vertrauensurlaub eine Zunahme an Flexibilität, Freiheit und Eigenverantwortlichkeit, aber auch Wertschätzung. Die Erfahrungen mit dem Konzept, das in Deutschland vor allem in der Start-up-Szene und in Technologieunternehmen angewendet wird, sind daher durchaus positiv.

Das Bundesurlaubsgesetz als Rahmen für den Vertrauensurlaub

Das BUrlG bildet den Vertrauensurlaub nicht ab. Es regelt lediglich den gesetzlichen Mindestanspruch des Erholungsurlaubs. Soweit Beschäftigte über den gesetzlichen Mindestanspruch hinaus Urlaub beanspruchen können, handelt es sich um Mehrurlaub, den die Arbeitsvertragsparteien frei regeln können (vgl. BAG, Urt. v. 04.05.2010 – 9 AZR 183/09, NZA 2010, 1011 Rz. 23). Vor diesem Hintergrund wird man unter Vertrauensurlaub aus arbeitsrechtlicher Sicht den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch zuzüglich (unbegrenztem) Mehrurlaub zu verstehen haben – betrachtet auf das Jahr. Die Höchstgrenze des Vertrauensurlaubs bilden dann die Arbeitstage eines Kalenderjahres.

Vereinbarkeit mit Tarifvertrag?

Wenn Vertrauensurlaub durch individualvertragliche Vereinbarung eingeführt wird, kann die Vereinbarkeit mit tariflichen Regelungen zweifelhaft sein. Denn gemäß § 4 Abs. 3 TVG sind Abmachungen, die von Rechtsnormen eines Tarifvertrags abweichen, nur zulässig, wenn sie durch den Tarifvertrag gestattet sind oder eine Änderung zugunsten der Beschäftigten enthalten.

Kommt es auf einen Günstigkeitsvergleich an, ist zu beachten:

• Der Günstigkeitsvergleich ist nur dann notwendig, wenn eine gesetzliche Tarifbindung besteht. Das setzt voraus, dass Allgemeinverbindlichkeit oder beiderseitige Tarifgebundenheit gem. § 3 Abs. 1 TVG besteht und das Arbeitsverhältnis von dem Geltungsbereich des Tarifvertrags erfasst ist.
• Wenn die Tarifbindung durch arbeitsvertragliche Bezugnahme hergestellt wird, erfolgt kein Günstigkeitsvergleich.
• Ob die arbeitsvertragliche Regelung von Vertrauensurlaub günstiger ist, muss anhand eines Sachgruppenvergleichs erfolgen.
• Wenn objektiv nicht zweifelsfrei feststellbar ist, dass die vom Tarifvertrag abweichende Regelung für die Beschäftigten günstiger ist, was bei einer ambivalenten oder neutralen Regelung der Fall ist, verbleibt es bei der zwingenden Geltung des Tarifvertrags.

In der Regel wird man dabei von der Günstigkeit der individualvertraglichen Regelung ausgehen können. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die sonstigen Regelungen des Tarifvertrags, die den Mehrurlaub, seine Entstehung und Übertragung sowie die Zahlung von Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld betreffen, nicht verändert, sondern ohne Einschränkung übernommen werden. Wichtig dürfte allerdings sein, dass Urlaubsgeld, falls dies zusätzlich zum Urlaubsentgelt gezahlt wird, bereits dann vollständig zur Auszahlung kommt, wenn die dafür bestimmten Voraussetzungen unter Bezugnahme auf den im Tarifvertrag vorgesehenen Urlaub erfüllt sind.

Dass die Gewährung von Vertrauensurlaub im Einzelfall auch dazu führen kann, dass tatsächlich weniger Urlaub in Anspruch genommen wird, als dies bei der Vereinbarung einer konkreten Höhe der Fall wäre, steht der Günstigkeit nicht entgegen. Denn für die Durchführung des Günstigkeitsvergleichs sind die abstrakten Regelungen maßgebend, nicht das Ergebnis ihrer Anwendung im Einzelfall (vgl. BAG, Urt. v. 15.04.2015 – 4 AZR 587/13, NZA 2015, 1247 Rz. 29).

Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 BetrVG beachten!

Soweit Vertrauensurlaub durch eine Betriebsvereinbarung eingeführt werden soll, ist auf die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 BetrVG zu achten. Danach können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Arbeitsbedingungen, zu denen auch die Dauer des Urlaubs gehört, sind durch Tarifvertrag geregelt, wenn über sie ein Tarifvertrag geschlossen wurde und der Betrieb in dessen räumlichen, betrieblichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereich fällt. Eine Tarifgebundenheit des Unternehmens ist insoweit nicht erforderlich.

Vertragliche Differenzierung zwischen Mindest- und Mehrurlaub

Um zu vermeiden, dass das BUrlG und die richtlinienkonforme Auslegung der Richtlinie 2003/88/EG auf den Mehrurlaub angewendet werden, sollte die vertragliche Urlaubsregelung zwischen Mindest- und Mehrurlaub unterscheiden und klarstellen, dass der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub von der Möglichkeit des Vertrauensurlaubs unberührt bleibt. Um die Erfüllung des gesetzlichen Urlaubsanspruchs zu gewährleisten, sollte darüber hinaus geregelt werden, dass genommener Urlaub zunächst auf den gesetzlichen Urlaub und erst nach dessen Erfüllung auf den Mehrurlaub angerechnet wird. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass der gesetzliche Mindesturlaub auch dann unverzichtbar ist, wenn Vertrauensurlaub vereinbart ist.

Verfall des Mehrurlaubs regeln!

Auch eine Regelung, wonach der Mehrurlaub am Jahresende verfällt, ist im Zusammenhang mit der Einführung von Vertrauensurlaub empfehlenswert. Denn würde man nicht vertraglich sicherstellen, dass der Mehrurlaub zum Ende des jeweiligen Kalenderjahres erlischt, bestünde das Risiko, dass sich nicht genommene Urlaubstage in erheblicher Höhe anhäufen und bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Abgeltung in Höhe eines mehrjährigen Vertrauensurlaubs verlangt wird.

Die vertragliche Regelung sollte daher nicht nur die Feststellung enthalten, dass der darin liegende Mehrurlaub grundsätzlich zum Ende des Kalenderjahres verfällt. Vielmehr muss – unter Berücksichtigung der insoweit einschlägigen Rechtsprechung des EuGH – auch klargestellt werden, dass dies selbst dann gilt, wenn das Unternehmen den Beschäftigten keinen Hinweis erteilt, wonach der noch bestehende Urlaub im laufenden Kalenderjahr zu nehmen ist und dieser anderenfalls grundsätzlich zum Ende des Jahres verfällt, und nicht zur Inanspruchnahme des Urlaubs aufgefordert hat.

Keine Abgeltung des Vertrauensurlaubs

Um zu vermeiden, dass Beschäftigte mit Vertrauensurlaub geltend machen, dass ihnen für jeden Arbeitstag, an dem das Arbeitsverhältnis bestand, ein Urlaubsanspruch zusteht und dieser – soweit er nicht durch Erfüllung erloschen ist – abzugelten ist, muss klargestellt werden, in welcher Höhe eine Abgeltung des dem Arbeitnehmer theoretisch zustehenden Urlaubsanspruchs möglich ist. Außerhalb einer gesetzlichen Tarifbindung kann der Vertrauensurlaub in Gänze von der Abgeltung ausgenommen werden (vgl. BAG v. 4.5.2010, a.a.O.). Besteht eine gesetzliche Tarifbindung, von der wegen § 4 Abs. 3 TVG nur zu Gunsten der Beschäftigten abgewichen werden kann, sollte die Abgeltung auf den tarifvertraglichen Mehrurlaubsanspruch begrenzt werden.

Regelungen zur Festlegung des Urlaubs

Wenn man das Konzept des Vertrauensurlaubs weit versteht und den Beschäftigten auch die Freiheit einräumt, Lage und Dauer des Urlaubs – ggf. in Abstimmung mit dem Team – zu bestimmen, sollte dies vertraglich klargestellt werden. Denn grundsätzlich gilt das Verbot der Selbstbeurlaubung und dass die Freistellungserklärung durch das Unternehmen erfolgen muss. Im Sinne des Konstrukts des Vertrauensurlaubs erscheint es daher konsequent, wenn der Arbeitgeber auf eine Einflussnahme hinsichtlich Dauer und Lage des Urlaubs verzichtet. Allerdings ist es ratsam, sich zur Gewährleistung der ordnungsgemäßen Betriebsabläufe vorzubehalten, unter bestimmten Voraussetzungen abweichende Vorgaben treffen zu können. Denkbar ist auch, dass der Vertrauensurlaub selbst weitergehenden Schranken unterworfen wird (z.B. Höchstgrenzen pro Urlaubszeitraum, Mindestbesetzung der während des Urlaubs im Unternehmen verbleibenden Beschäftigten).

Vertrauensurlaub nicht in allen Fällen!

Darüber hinaus gibt es weitere praktische Anwendungsfälle, in denen es nicht sinnvoll erscheint, die Festlegung des Urlaubs ausschließlich den Beschäftigten zu überlassen. Das gilt zum Beispiel für den Fall einer Kündigung. So könnten Beschäftigte den Vertrauensurlaub nach Ausspruch einer Kündigung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Anspruch nehmen und damit eine Freistellung bewirken, die üblicherweise Gegenstand etwaiger Aufhebungsverhandlungen ist. Auch eine ordnungsgemäße Übergabe könnte gefährdet sein. Aus diesem Grund sollte in diesem Fall in den Regelungen zum Vertrauensurlaub festgelegt werden, dass Urlaub nach Ausspruch einer Kündigung durch das Unternehmen gewährt werden muss.

Eine arbeitsvertragliche Regelung ist auch empfehlenswert im Hinblick auf Beschäftigte, die für sechs Wochen wegen derselben Krankheit arbeitsunfähig erkrankt waren und unmittelbar im Anschluss – anstelle einer weiteren Krankschreibung – Urlaub nehmen, obwohl sie noch arbeitsunfähig sind. Durch die Inanspruchnahme des Urlaubs könnten sie eine unbegrenzte Entgeltfortzahlung sicherstellen, obwohl in dieser Zeit an sich nur noch ein Anspruch auf Krankengeld besteht.

Darüber hinaus könnte darüber nachgedacht werden, die Inanspruchnahme von Vertrauensurlaub im Anschluss an Beschäftigungsverbote nach dem MuSchG oder eine bereits bestehende Elternzeit auszuschließen. Dies vermeidet, dass solche Zeiten mit einer Entgeltfortzahlung auf Kosten des Unternehmens verknüpft werden, obwohl allenfalls ein Anspruch auf Elterngeld geltend gemacht werden kann.

Ob der Vertrauensurlaub darüber hinaus an eine bestimmte Dauer der Betriebszugehörigkeit geknüpft wird, ist zwar aus arbeitsrechtlicher Sicht nicht zwingend. Dennoch dürfte es sinnvoll sein, die Möglichkeit einer Inanspruchnahme von Vertrauensurlaub jedenfalls an den Ablauf der Probezeit bzw. der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG zu knüpfen. Dies stellt sicher, dass Arbeitsverhältnisse, die noch während dieser Zeit gekündigt werden, nicht durch die Inanspruchnahme von Vertrauensurlaub eine zusätzliche wirtschaftliche Belastung auslösen.

Was tun bei übermäßiger Inanspruchnahme?

Ausgangspunkt ist dabei die Festlegung, wann noch von einem regen (und zulässigen) Gebrauch und wann bereits von einem Missbrauch die Rede ist. So wird man von einem Missbrauch der Regelungen zum Vertrauensurlaub jedenfalls dann ausgehen können, wenn das Synallagma zwischen der Leistung der Beschäftigten und der Gegenleistung des Unternehmens durch die Inanspruchnahme des Urlaubs dauerhaft gestört ist. Das wird anzunehmen sein, wenn die Beschäftigten aufgrund des Urlaubs ihre arbeitsvertraglichen Pflichten fortgesetzt nicht mehr ordnungsgemäß erfüllen. Allerdings dürfte es in der Praxis für die Arbeitgeber schwer darzulegen und in einem gerichtlichen Verfahren nachzuweisen sein, wann die Schwelle zu einer übermäßigen Inanspruchnahme überschritten ist.

Daher sind auch vor diesem Hintergrund Regelungen zu empfehlen, die die Inanspruchnahme des Vertrauensurlaubs in bestimmten Fallgestaltungen ausschließen oder jedenfalls in quantitativer Hinsicht begrenzen (z.B. durch Begrenzung des zusammenhängenden Urlaubszeitraums, Festlegung eines Zeitraums, der zwischen zwei Urlauben liegen muss und/oder der maximalen Dauer eines Urlaubs etc.). Ergänzend hierzu könnte vereinbart werden, dass Vertrauensurlaub, der über einen bestimmten Zeitraum hinausgeht, von einer ausdrücklichen Einwilligung des Unternehmens abhängig ist. Dann wäre das Vorliegen einer vertragsverletzenden Inanspruchnahme von Vertrauensurlaub konkretisiert und damit die Ergreifung bzw. Durchsetzung von arbeitgeberseitigen Sanktionen erleichtert.

Beendigung von Vertrauensurlaub

Wird die Gewährung von Vertrauensurlaub vorbehaltlos zugesagt, bedarf die Beendigung dieser Urlaubsform einer einvernehmlichen Vertragsanpassung oder dem Ausspruch einer Änderungskündigung, die wiederum das Vorliegen eines Kündigungsgrundes erfordert. Daher dürfte es ratsam sein, einen Widerrufsvorbehalt zu regeln.

Fazit

Auch wenn von der Einführung von Vertrauensurlaub in Deutschland derzeit noch zurückhaltend Gebrauch gemacht wird, ist anzunehmen, dass es als Incentive auf dem Arbeitsmarkt künftig an Bedeutung gewinnen wird. Das gilt insbesondere, weil Flexibilität und Freiheit im Arbeitsverhältnis für Beschäftigte bei der Entscheidung für oder gegen ein Unternehmen immer wichtiger werden. In vielen Fällen wird Freizeit ein größeres Gewicht als eine Gehaltssteigerung zugemessen. Wichtig ist allerdings, die Einführung von Vertrauensurlaub mit einer sorgfältigen Vertragsgestaltung zu verknüpfen, um einen Missbrauch und daraus folgende Belastungen auszuschließen.