Das Thema

In Berlin laufen die Koalitionsverhandlungen für die Neuauflage der GroKo an. Wenn sie kommt, werden Neuregelungen im Bereich der Teilzeit nicht lange auf sich warten lassen. So sieht es das Sondierungspapier vom 12.01.2018 vor. Dieses bezieht sich auf einen in der Schublade liegenden, aber zum Ende der letzten Legislaturperiode geplatzten Referentenentwurf eines “Gesetzes zur Weiterentwicklung des Teilzeitrechts“.

Dieser soll von der neuen GroKo nun doch mit geringfügigen Änderungen umgesetzt werden. Bekam die Politik dabei jüngst Schützenhilfe vom BAG? Dieser Eindruck könnte jedenfalls auf den ersten Blick entstehen, betrachtet man ein kürzlich zu § 9 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG) veröffentlichtes Urteil (BAG, Urteil v. 17.10.2017 – 9 AZR 192/17).

BAG: Anspruch auf Erhöhung der Arbeitszeit in Teilzeit setzt “freien Arbeitsplatz” voraus

Mit Urteil vom 17.10.2017 wies das BAG die Klage einer in Teilzeit beschäftigten Arbeitnehmerin auf Erhöhung ihrer Arbeitszeit ab. Damit zeigte es, wie schwierig es für Arbeitnehmer nach geltendem Recht sein kann, von Teilzeit in Vollzeit zu wechseln. Das BAG urteilte unter Bezugnahme auf seine bisherige Rechtsprechung, dass ein Anspruch auf Erhöhung der Arbeitszeit nach § 9 TzBfG das Vorhandensein eines “freien Arbeitsplatzes” voraussetze. Ein solcher bestehe jedoch nicht, wenn der Arbeitgeber sich nur dazu entschieden habe, ein Arbeitszeitvolumen zur Erhöhung der Arbeitszeit bereits beschäftigter Teilzeitarbeitnehmer zur Verfügung zu stellen.

Freier Arbeitsplatz vs. Erhöhung des Arbeitszeitvolumens

In der Sache ging es um eine bei einer städtischen Musik- und Kunstschule in Teilzeit beschäftigte Musikschullehrerin. Diese klagte auf Aufstockung ihres Unterrichtsdeputats. Sie brachte vor, dass ihre Arbeitgeberin nicht berechtigt gewesen sei, zwei ausgeschriebene Deputate von jeweils sechs Unterrichtsstunden an andere bei ihr in Teilzeit beschäftigte Musikschullehrer zu übertragen.

Ihr Klagebegehren stütze sie dabei auch auf § 9 TzBfG. Dieser verpflichtet den Arbeitgeber, einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegenstehen.

Auch wenn es vage klingt, dies soll ein echter Anspruch sein (siehe BAG, Urteil v. 15.08.2006 – 9 AZR 8/06). Bleibt das Problem des “freien Arbeitsplatzes”, ohne den der “Anspruch” nicht greift. Dieser, so das BAG, liege nur vor, wenn der Arbeitgeber eine Stelle neu schafft oder die unternehmerische Entscheidung trifft, einen unbesetzten Arbeitsplatz neu zu besetzen. Entscheide sich der Arbeitgeber hingegen, einen entstandenen Arbeitskräftebedarf durch Erhöhung der Arbeitszeit eines bereits beschäftigten Arbeitnehmers zu befriedigen, sei hierin kein “freier Arbeitsplatz” zu sehen. Die Organisationsfreiheit des Arbeitgebers dürfe jedoch, so das BAG weiter, nicht zur Umgehung des § 9 TzBfG genutzt werden. Wenn der Arbeitgeber, anstatt die Arbeitszeiten der aufstockungswilligen Teilzeitbeschäftigten zu verlängern, weitere Teilzeitarbeitsplätze ohne höhere Arbeitszeit einrichtet, müssen für diese Entscheidung arbeitsplatzbezogene Sachgründe bestehen.

Dogmatisch richtig, politisch brisant!

Dogmatisch ist die Entscheidung nachvollziehbar und richtig. Ferner knüpft sie an die bisherige Rechtsprechung an. Doch angesichts der politischen Teilzeit-Debatten überrascht es durchaus, dass das BAG sich hier derart konsequent zeigt – wäre doch auch sicher ein Rechtsprechungswandel zugunsten mehr Flexibilität möglich gewesen. So oder so: Politisch brisant ist die Entscheidung allemal – dürfte sie zumindest weiteres Wasser auf die Mühlen derer gießen, die sich nach noch mehr Flexibilität im Teilzeitrecht und dem unbedingt einklagbaren Rückkehrrecht in die Vollzeit sehnen.

Ausblick: Darlegungs- und Beweislast dreht sich …

Auch nach dem wohl neuen Teilzeitrecht soll es den § 9 TzBfG weiter geben. Aus Arbeitgebersicht bleibt damit zu hoffen, dass das BAG auch zukünftig an seiner Rechtsprechung zum “freien Arbeitsplatz” i.S.d. § 9 TzBfG festhalten wird. Heikel könnte es aber dennoch werden. Zwar soll auch das neue Teilzeitrecht kein bedingungslos einklagbares Rückkehrrecht in Vollzeit geben, sondern in einem neuen § 9a TzBfG primär ein Recht auf befristete Teilzeit.

Der § 9 TzBfG bleibt jedoch nicht ganz verschont. Denn seine Darlegungs- und Beweislast soll zugunsten der Arbeitnehmer umgedreht werden. Nicht der Arbeitnehmer soll zukünftig darlegen und beweisen, dass ein freier Arbeitsplatz besteht, sondern der Arbeitgeber, dass es an einem solchen fehlt (s. Referentenentwurf). Es ist kaum vorhersehbar, in welche Darlegungs- und Beweisnöte Arbeitgeber allein hierdurch geraten werden und inwieweit der neue § 9 TzBfG dadurch nicht doch zu einem echten Rückkehrrecht avancieren wird. Fakt ist jedenfalls, dass dieses Thema bei den Sondierungen nicht mehr gesehen oder ggf. auch übersehen wurde. Anders erklärt es sich kaum, dass sich die Nachjustierungen im Sondierungspapier allein auf das neue Recht auf befristete Teilzeit beziehen.

RA/FAArb Henrik Lüthge
Partner bei BEITEN BURKHARDT
(Büro Düsseldorf)

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