Vorsicht bei Beschäftigung von Drittstaatsangehörigen: Erhöhte Mitwirkungspflichten des Arbeitgebers

Das Thema

Aufenthaltstitel zum Zwecke der Beschäftigung von Drittstaatenangehörigen setzen oftmals eine behördeninterne Zustimmungsentscheidung der Bundesagentur für Arbeit (im Weiteren: „BA“) voraus. Dies regelt im Wesentlichen § 39 Abs. 1 und 2 AufenthG. Die Prüfung der BA kann einerseits die sog. Vergleichbarkeits-, andererseits auch eine Vorrangprüfung umfassen.

Nunmehr hat die BA den Inhalt und Umfang dessen erweitert, was Gegenstand der Vergleichbarkeitsprüfung sein soll. Zum Teil bewegt sie sich dabei über einen Graubereich zwischen Informationen zum Sachverhalt und rechtlicher Bewertung hinaus, die Arbeitgebern bzw. bei Entsendungen aufnehmenden Unternehmen abverlangt wird.

Beschäftigung von Drittstaatenangehörigen: Die Vergleichbarkeitsprüfung

Verfolgte Absicht des Gesetzgebers mit der Vergleichbarkeitsprüfung ist die Verhinderung von ungünstigeren Arbeitsbedingungen von drittstaatsangehörigen Ausländern, insbesondere die Verhinderung von Lohndumping. Vergleichsmaßstab sind dementsprechend die Arbeitsbedingungen von „vergleichbaren deutschen Arbeitnehmern“, d.h. Beschäftigten im Land. Auch wenn der Gesetzgeber die maßgeblichen Arbeitsbedingungen in § 39 Abs. 2 S. 1 AufenthG nicht gesetzlich definiert hat, ergeben sich Anhaltspunkte aus der Aufzählung des § 39 Abs. 2 S. 3 AufenthG.

Danach hat er für die Zustimmung der BA, aber auch für deren Überprüfung einer Zustimmungsentscheidung, Auskunft über

• Arbeitsentgelt,
• Arbeitszeiten und
• sonstigen Arbeitsbedingungen zu erteilen.

Auch die Fachliche Weisung der BA v. 1.8.2017 zum AufenthG gibt nur weitere Anhaltspunkte, was sonstige Arbeitsbedingungen sein können ohne Beanspruchung von Ausschließlichkeit, wenn es dort heißt (s. Ziffer 39.10): „Dazu gehören insbesondere: Höhe und Fälligkeit des Arbeitsentgelts, Arbeitszeiten, Probezeit, Kündigungsfristen, Arbeitsort, Urlaubsansprüche oder Überstundenregelungen.“

Neue Formulare der BA erweitern Mitwirkungspflichten für Arbeitgeber

Beschränkten sich die bisherigen Formulare der BA darauf lediglich Informationen zum Arbeitsentgelt und zur (üblichen) Arbeitszeit abzufragen, erweitern neue Formulare die Mitwirkung des Arbeitgebers.

Mit dem Hauptformular wird nun durch neue Fragen Auskunft zu Überstundenregelungen, insbesondere deren Vergütung, und die Gewährung von Erholungsurlaub begehrt.

Für den speziellen Bereich von Entsendungen, namentlich über das Internationale Personalaustauschsystem des § 18 Abs. 4 AufenthG i.V.m. § 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BeschV sowie die Erteilung einer ICT-Karte für unternehmensintern transferierte Arbeitnehmer nach § 19b AufenthG i.V.m. § 10a BeschV nutzt die BA statt des allgemeinen Formulars besondere Formulare. Diese verzichten – wenig konsistent – auf jene zusätzlichen Fragen. Dennoch sind die neuen allgemeinen Formulare ein Indikator, dass aufnehmende Unternehmen sich gleichsam diesen Fragen stellen müssen.

Noch problematischer: Die Formulare für Personalaustausch und ICT-Karte

Weitaus problematischer sind diese besonderen Formulare für den Personalaustausch und für die ICT-Karte, weil sie von dem aufnehmenden Unternehmen die Angabe des Entgelts „vergleichbarer inländischer Arbeitnehmer“ verlangen.

Nach § 39 Abs. 2 S. 3 AufenthG ist der Arbeitnehmer bzw. bei Entsendungen des aufnehmenden Unternehmen aber nur zur Auskunft über das konkrete Entgelt des jeweiligen Drittstaatsangehörigen verpflichtet. Die Vergleichbarkeit i.S.d. § 39 Abs. 2 S. 1 AufenthG a.E. ist eine rechtliche Würdigung und den tatsächlichen Vergleichsmaßstab hat die BA im Wege der Amtsermittlung festzustellen.

Insoweit lässt sich Ziffer 39.12 der Fachlichen Weisung auch als klares Argument gegen das eigene Handeln der BA wenden: Dort ist nämlich geregelt, dass die BA prüfen muss, ob ein Branchenmindestlohn gilt und ansonsten festzustellen hat, was „ortsüblich“ ist.

Konsequenz: Überstundenregelungen, Urlaub u.a. rücken in den Blickpunkt 

Was die BA durch die neuen Formulare forciert, hat nicht nur allein administrative Facetten, die Arbeitgeber und aufnehmende Unternehmen zur umfangreicheren Auskunft drängen. Vielmehr sind dadurch bisher vernachlässigte Arbeitsbedingungen in den Blickpunkt gerückt, die bei umfassender Beratung indes bereits bisher auf dem Zettel hätten stehen sollen. Arbeitsbedingungen wie Überstundenregelungen und Urlaubsansprüche sind ganz wesentliche Inhalte eines Arbeitsverhältnisses und damit auch der Vergleichbarkeit.

Insoweit müssen weniger inländische Arbeitgeber, die in der Regel auf Musterarbeitsverträge zurückgreifen, aber aufnehmende Unternehmen prüfen, ob international genutzte Entsendungsverträge auch materiell-rechtlich den Anforderungen des § 39 Abs. 2 S. 1 AufenthG a.E. standhalten. Die BA verlangt nun (auch) in puncto Überstundenregelungen bzw. deren Vergütung und Urlaubsansprüche klare Bekenntnisse. Auch wenn aktuell die einschlägigen Formulare bei Entsendungen die Fragen (noch) nicht aufwerfen, gibt es keinen sinnhaften Grund, sich in diesen Bereichen der Blickrichtung der BA noch zu erzielen. Die Vergleichbarkeitsprüfung gilt auch dort.

Es bleibt allerdings zu hoffen, dass die BA in jenem Bereich auf die Mitteilung und schriftliche Bestätigung der Vergleichbarkeit des Entgelts verzichtet. Denn hiermit überstrapaziert sie die Grenzen des § 39 Abs. 2 S. 3 AufenthG eindeutig.

Auch das Hauptformular verlangt im Übrigen nur die Angabe des Gehalts, nicht die Angabe und Bestätigung des vergleichbaren Gehalts.

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