Das Thema
Die Bußgelder für die unzureichende Umsetzung des Hinweisgeberschutzgesetzes (HinSchG) sind nun scharf geschaltet. Ab dem 17.12.2023 gilt die Verpflichtung zur Einrichtung von internen Meldestellen auch für Unternehmen ab 50 Arbeitnehmern. Grund genug sich mit den in der bisherigen Beratungspraxis gängigsten Achtungspunkten auseinanderzusetzen und Praxistipps für eine Operationalisierung des HinSchG zu skizzieren.
Wen trifft die Einrichtungspflicht?
Neben den Unternehmen aus der Finanz- und Versicherungsbranche müssen Arbeitgeber mit regelmäßig mindestens 50 Beschäftigten einen internen Meldekanal einrichten. Hierbei ist nicht etwa auf den Konzern abzustellen, sondern auf die jeweilige Legaleinheit. Sind in dieser mindestens 50 Personen beschäftigt, ist diese Legaleinheit auch zur Einrichtung der internen Meldestelle verpflichtet. Der deutsche Gesetzgeber folgt aber der von der EU-Kommission vertretenen Auffassung ausdrücklich nicht und lässt zentrale Hinweisgebersysteme im Konzern auch weiterhin zu.
Praxistipp: Insbesondere in Konzernen, in denen bereits etablierte Compliance-Strukturen bestehen, ist es sinnvoll, eine zentrale interne Meldestelle zu etablieren, um Ressourcen zu bündeln und das notwendige Vertrauen in die Meldestelle zu gewährleisten. Allerdings muss bei dem Betrieb einer zentralen Hinweisgeberstelle darauf geachtet werden, dass auch in diesem Fall die Verantwortlichkeit für die Prävention und Unterbindung des Compliance-Verstoßes bei der jeweiligen Legaleinheit verbleibt. Zudem muss sichergestellt werden, dass bei der zentralen Aufklärung des Compliance-Falles im Konzern die Vertraulichkeitspflichten des HinSchG jederzeit gewahrt bleiben.
Gleichzeitige Erfüllung von Pflichten aus dem Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz (LkSG)
Viele Unternehmen mit mehr als 1.000 Arbeitnehmern trifft ab dem 01.01.2024 die Pflicht, auch die Vorgaben aus dem LkSG umzusetzen. Auch danach besteht eine Pflicht ein dem HinSchG ähnliches Beschwerdeverfahren einzurichten, das es Personen ermöglicht, auf menschenrechtliche und umweltbezogene Risiken des Unternehmens hinzuweisen. Es liegt aus Effizienzgesichtspunkten daher durchaus nahe, die interne Meldestelle nach dem HinSchG und das Beschwerdeverfahren in einer Organisationseinheit im Unternehmen zu bündeln und gemeinsam betreiben zu lassen.
Praxistipp: Es ist zulässig und durchaus praktikabel, die beiden Meldekanäle nach dem HinSchG und dem LkSG gemeinsam zu betreiben. Gleichwohl müssen die Unterschiede der Meldesysteme in den jeweiligen Prozessanweisungen abgebildet werden. Das betrifft insbesondere die folgenden Unterschiede:
- Während das Beschwerdeverfahren nach dem LkSG grundsätzlich „jedermann“ offenstehen muss, muss die interne Meldestelle nach dem HinSchG nur Beschäftigten des Unternehmens und ihm überlassenen Zeitarbeitnehmern Hinweise ermöglichen.
- Kurioserweise verpflichtet nur das LkSG zur Veröffentlichung einer Verfahrensordnung, nicht jedoch das HinSchG.
- Das Fristenregime für Rückkoppelungen an den Hinweisgeber ist hingegen unter dem HinSchG deutlich strenger als unter dem LkSG ausgestaltet.
Bei gemeinsamen Meldestellen sollte daher immer der jeweilige Mindeststandard entweder des HinSchG oder LkSG in den Verfahrensabläufen definiert werden, damit beide gesetzlichen Vorschriften eingehalten werden. Zudem sollten die das Backend der gemeinsamen Meldestelle betrauenden Personen auf die inhaltlichen Abgrenzungsfragen zwischen Menschen- und umweltrechtlichen Risiken nach dem LkSG einerseits und den eher allgemeinen Rechtsverstößen nach dem HinSchG andererseits hinreichend geschult sein.
Personelle Besetzung der internen Meldestelle
Mit den Aufgaben der internen Meldestelle kann ein Arbeitnehmer des Unternehmens, eine Arbeits- bzw. Organisationseinheit des Unternehmens oder eine dritte Person (z.B. Rechtsanwälte, Ombudspersonen, etc.) beauftragt werden. Welche Eigenschaften bzw. welche Qualifikationen von der mit den Aufgaben einer internen Meldestelle betrauten Person aufgewiesen werden müssen, ist gesetzlich nur sehr rudimentär geregelt. Sie müssen unabhängig sein und über die notwendige Fachkunde verfügen. Soweit sie auch weitere Aufgaben im Unternehmen wahrnimmt, dürfen diese nicht zu Interessenkonflikten mit den Aufgaben der internen Meldestelle führen.
Praxistipp: „Geborene“ interne Meldestelle im Unternehmen ist – sofern vorhanden – die Compliance-Abteilung oder – falls nicht vorhanden – die Rechtsabteilung. Die Gesetzesbegründung nennt als geeignete Meldestellen auch noch die Personalabteilung oder den Datenschutzbeauftragten. Bei beiden besteht jedoch ein struktureller Interessenkonflikt mit den Aufgaben der internen Meldestelle. Die Personalabteilung muss im Nachgang zur Aufklärung von Hinweisen ggf. arbeitsrechtliche Maßnahmen verfolgen, was in Konflikt zur möglichst unparteiischen Aufklärung des Hinweises oder dem Verbot von Repressalien stehen könnte. Primäre Aufgabe des Datenschutzbeauftragten ist es, personenbezogene Daten zu schützen, was in einem strukturellen Gegensatz zur Funktion der Meldestelle stehen kann, unternehmensinterne Rechtsverstöße aufzuklären.
Die notwendige Fachkunde kann und sollte mit Basisschulungen im Umgang mit Hinweisgebern und den gesetzlichen Rahmenbedingungen vermittelt werden. Zu beachten ist ferner, dass die interne Meldestelle auch für Folgemaßnahmen (z.B. unternehmensinterne Ermittlungen) zuständig sein soll. Hierbei ist aber auch immer zu beachten, dass die allgemeine Compliance-Pflicht in der Verantwortlichkeit der Unternehmensleitung liegt und diese daher bei der Ergreifung von Folgemaßnahmen, insbesondere der Einleitung unternehmensinterner Ermittlungen, stets mit einbezogen werden sollte. Insofern sollte der internen Meldestelle ein jederzeitiges Berichtsrecht an die Unternehmensleitung eingeräumt werden. Bei der Gestaltung der internen Meldestelle ist auch an das Vertraulichkeitsgebot des HinSchG zu denken. Sofern nicht eine der (engen) Ausnahmen vom Vertraulichkeitsgebot vorliegt, darf die Identität des Hinweisgebers und der in einem Hinweis genannten Personen nämlich nur den Mitgliedern der internen Meldestelle bekannt werden. Insbesondere bei gravierenden Rechtsverstößen bedarf die Aufklärung, Beseitigung und Ahndung des gemeldeten Rechtsverstoßes aber der Abstimmung zwischen verschiedenen Abteilungen im Unternehmen (z.B. Legal, Datenschutz, HR, Compliance, etc.). Diese Abstimmung wird erheblich erleichtert, wenn diese Abteilungen funktionell in der Meldestelle verankert werden. Zudem muss das Unternehmen denjenigen Personen, welche die Funktion der internen Meldestelle wahrnehmen, die dafür notwendigen Befugnisse erteilen. Es ist daher empfehlenswert die Befugnisse, Verantwortlichkeiten, Vertraulichkeitspflichten etc. in einer Ergänzungsvereinbarung zum Arbeitsvertrag auszugestalten und zu regeln.
Beteiligung des Betriebsrates
Die Einrichtung eines mit dem Hinweisgebersystem verbundenen Meldeverfahrens unterliegt der betrieblichen Mitbestimmung und zwar nicht nur dann, wenn den Arbeitnehmern eine Verpflichtung zur Meldung von Rechtsverstößen auferlegt wird oder ein technisches IT-gestütztes Hinweisgebertool verwendet wird. Durch das Meldeverfahren wird „Ordnungsverhalten“ der Arbeitnehmer im Betrieb gesteuert. Es unterliegt allein deshalb bereits der Mitbestimmung des Betriebsrates. Zuständig für die Ausübung des Mitbestimmungsrechts ist der Konzernbetriebsrat, sofern das Hinweisgebersystem auf Konzernebene eingerichtet wird, der Gesamtbetriebsrat, sofern das System auf Unternehmensebene eingerichtet wird. Wird das Hinweisgebersystem auf betrieblicher Ebene eingerichtet, verbleibt es bei der Zuständigkeit der lokalen Betriebsräte. Für Unternehmen mit mehr als 50 Arbeitnehmern folgt die Einrichtung eines Hinweisgebersystems aus einer gesetzlichen Pflicht. Insofern besteht hinsichtlich des „Ob“ der Einrichtung kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates. Hinsichtlich des „Wie“ des Hinweisgebersystems bestehen aber Ausgestaltungsspielräume des Arbeitgebers, in denen sich die Mitbestimmung entfalten kann, z.B. bei der Erteilung von „notwendigen“ Befugnissen an die interne Meldestelle.
Bei einem Outsourcing der internen Meldestelle an einen Dritten wird derzeit auf der Grundlage einer älteren BAG-Entscheidung zur Beschwerdestelle nach dem AGG (Beschl. v. 21.07.2009 – 1 ABR 42/08) diskutiert, ob hierdurch das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates sowohl in Bezug auf das „Ob“ als auch das „Wie“ umgangen werden kann. Ein Mitbestimmungsrecht wurde hier vom BAG verneint, da es sich bei der Frage, ob die Beschwerdestelle intern oder extern betrieben werden soll, um eine der Mitbestimmung entzogene Organisationsentscheidung des Arbeitgebers handele. Es ist aber bereits fraglich, ob diese Wertung auf die interne Meldestelle nach dem HinSchG übertragen werden kann. Außerdem wäre auch nach dem HinSchG nach unserer Auffassung die Frage, wer die interne Meldestellung wahrnehmen soll, als Organisationsentscheidung der Mitbestimmung entzogen. Da sich aber auch bei einem Outsourcing Verfahrensfragen ergeben, welche die Arbeitnehmer stellen, wäre in Bezug auf diese auch ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates eröffnet.
Praxistipp: Es ist zu raten, den Betriebsrat bei einem geplanten Outsourcing miteinzubeziehen. Hierdurch werden dessen Mitbestimmungsrechte gewahrt und die Outsourcing-Entscheidung (rechts-)sicherer. Zudem kann durch eine Beteiligung des von den Arbeitnehmern gewählten Betriebsrates die Akzeptanz interner Meldekanäle innerhalb der Belegschaft gesteigert und das Vertrauen auf einen akkuraten Hinweisgeberschutz auch bei einer ausgelagerten Meldestelle gestärkt werden. Weiterhin sollte den Mitarbeitern der Unterschied zwischen internen, auf Dritte ausgelagerten und externen Meldestellen dargelegt werden, um Missverständnisse zu vermeiden.
Fazit
Die Gesetzeswerdung des HinSchG war zäh und dauerte lange. Das Gesetz hat leider davon nicht profitiert, da es immer noch eine Reihe an Unklarheiten enthält. Dies betrifft insbesondere das Verhältnis der initialen Hinweisaufklärung zur anschließenden internen Ermittlung und dem Umgang mit Vertraulichkeitspflichten. Durch einen guten und durchdachten Hinweisgeber- und Investigationsprozess lassen sich diese Unklarheiten aber auch gut in den Griff bekommen. So wird die Umsetzung der Vorgaben des HinSchG auch in der Praxis gelingen.
