Das Thema
Bereits in den vergangenen Tagen führten insbesondere Arbeitgeberverbände und Gewerkschaftsseite eine kontroverse Diskussion, ob die Einführung eines gesetzlichen Fragerechts nach dem Impfstatus im Sinne des betrieblichen Infektionsschutzes eine angemessene Regelung darstellt oder zu weit in das Persönlichkeitsrecht des Beschäftigten eingreift. Nachdem der Bundesgesundheitsminister sich in einer Talkshow Ende August 2021 ebenfalls für ein solches Fragerecht ausgesprochen hatte, einigten sich die Regierungskoalitionen auf ein zeitlich und auf bestimmte Branchen beschränktes Fragerecht, das der Bundestag am 07.09.2021 verabschiedet hat.
Bislang: Geltende rechtliche Grundlagen
Bereits vor Inkrafttreten der gesetzlichen Regelung zum Fragerecht hinsichtlich des Impfstatus wurde in der arbeitsrechtlichen Fachwelt diskutiert, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen Unternehmen ein derartiges Auskunftsrecht über Gesundheitsdaten zustehen kann (Nachweise bei Fuhlrott/Fischer, NJW 2021, 657, 661). Rechtlich handelt es sich dabei um eine Abwägungsfrage zwischen Recht auf informationelle Selbstbestimmung des Arbeitnehmers und dem Interesse des Arbeitgebers an der Sicherstellung eines konsequenten betrieblichen Gesundheitsschutzes in Ausübung seiner arbeitgeberseitigen Fürsorgepflicht. Dabei ist zu beachten, dass es sich bei dem Impfstatus um besonders geschützte Gesundheitsdaten i.S.v. Art. 9 Abs. 1 DS-GVO handelt, deren Verarbeitung gem. Art. 88 DS-GVO i.V.m. § 26 Abs. 3 S. 1 BDSG nur zulässig ist, wenn „sie zur Ausübung von Rechten oder zur Erfüllung rechtlicher Pflichten aus dem Arbeitsrecht, dem Recht der sozialen Sicherheit und des Sozialschutzes erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse der betroffenen Person an dem Ausschluss der Verarbeitung überwiegt“.
Ein grundsätzliches Auskunftsrecht des Arbeitgebers zur Erhebung dieser Gesundheitsdaten wurde daher von vielen Stimmen kritisch gesehen. Das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers sei höher zu gewichten als das Auskunftsinteresse des Arbeitgebers (vgl. so die Stellungnahme des DBB oder des DGB).
Andere Stimmen hingegen (s. dazu den EFAR-Beitrag v. 10.02.2021: Fuhlrott, Darf der Arbeitgeber nach dem Impfstatus fragen?) beriefen sich auf das arbeitgeberseitige Direktionsrecht, das auch die arbeitnehmerseitige Pflicht zur Auskunftserteilung umfasse. So hatte selbst das Bundesarbeitsgericht dem Arbeitgeber dann ein Fragerecht zuerkannt, wenn im Rahmen einer Bewerbung der „Arbeitgeber ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse an der Beantwortung seiner Frage bzw. der Informationsbeschaffung im Hinblick auf die Begründung des Arbeitsverhältnisses hat und das Interesse des Arbeitnehmers an der Geheimhaltung seiner Daten das Interesse des Arbeitgebers an der Erhebung dieser Daten nicht überwiegt“ (BAG, Urt. v. 15.11.2012 – 6 AZR 339/11). Als weiteres Argument wurde angeführt, dass es zudem im Grundsatz anerkannt sei, dass der Arbeitgeber qua Direktionsrecht in bestimmten Fällen Untersuchungen seiner Mitarbeiter anordnen dürfe und der Mitarbeiter diese aufgrund der ihm obliegenden Treuepflicht hinzunehmen habe – so wie es auch zahlreiche Tarifverträge im öffentlichen Dienst vorsehen (vgl. z.B. § 3 Abs. 5 TV-L). Dies erkennt auch das BAG (Urt. v. 12.08.1999 – 2 AZR 55/99) an und bejaht ein Fragerecht dann, wenn „begründete Zweifel an der Tauglichkeit des Arbeitnehmers bestehen, den arbeitsvertraglichen Anforderungen gerecht zu werden“. Im Grundsatz sind damit also berechtigte Auskunftswünsche des Arbeitgebers über den gesundheitlichen Zustand des Arbeitnehmers denkbar.
Unstreitig bestand ein Fragerecht damit bisher nur im Anwendungsbereich der Ausnahmevorschrift des §§ 23a, 23 Abs. 3 IFSG für Krankenhäuser und ähnliche Einrichtungen, die den Impf- und Serostatus verarbeiten durften, „um über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder über die Art und Weise einer Beschäftigung zu entscheiden“.
Nunmehr: Neu geschaffene gesetzliche Regelung
Mit dem „Aufbauhilfegesetz 2021 – AufbhG 2021“ hat der Gesetzgeber nunmehr in Windeseile eine Ergänzung des IFSG am 07.09.2021 durch den Bundestag gebracht, die als Erweiterung des Fragerechts des § 23a IFSG gesehen werden kann. So wird in das Gesetz folgende Regelung eingefügt:
„Sofern der Deutsche Bundestag nach § 5 Abs. 1 S. 1 eine epidemische Lage von nationaler Tragweite festgestellt hat und soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) erforderlich ist, darf der Arbeitgeber in den in den Absätzen 1 und 2 genannten Einrichtungen und Unternehmen personenbezogene Daten eines Beschäftigten über dessen Impf- und Serostatus in Bezug auf die Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) verarbeiten, um über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder über die Art und Weise einer Beschäftigung zu entscheiden. Im Übrigen gelten die Bestimmungen des allgemeinen Datenschutzrechts.“
Die Vorschrift verweist sodann auf die in den §§ 36 Abs. 2, 33 IFSG genannten Einrichtungen und Unternehmen, worunter
- Kindertageseinrichtungen und Kinderhorte,
- Einrichtungen der Kindertagespflege,
- Schulen und sonstige Ausbildungseinrichtungen,
- Heime und Ferienlager
fallen. In diesen enumerativ abgezählten Bereichen findet das neue Fragerecht also Anwendung.
Das Fragerecht ist nicht nur branchenlimitiert, sondern findet auch seine zeitliche Begrenzung durch die Anknüpfung an das Vorliegen einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite. Die Gesetzesbegründung führt dazu weiter aus:
„Der Arbeitgeber kann diese Daten nur verarbeiten, wenn und soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) erforderlich ist. Die Vorschrift ist an § 23a angelehnt, der eine ähnliche Regelung in Bezug auf die in § 23 Absatz 3 genannten Einrichtungen trifft. Gerade in den in § 36 Absatz 1 und 2 genannten Einrichtungen und Unternehmen, in denen besonders vulnerable Personengruppen betreut werden oder untergebracht sind beziehungsweise aufgrund der räumlichen Nähe zahlreiche Menschen einem Infektionsrisiko ausgesetzt sind, kann im Interesse des Infektionsschutzes die Erforderlichkeit bestehen, Beschäftigte hinsichtlich ihres Impf- und Serostatus in Bezug auf die Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) unterschiedlich einzusetzen oder von einer Beschäftigung ungeimpfter Personen (in bestimmten Bereichen) abzusehen. Damit können die Arbeitgeber die Arbeitsorganisation so ausgestalten, dass ein sachgerechter Einsatz des Personals möglich ist und ggfs. entsprechende Hygienemaßnahmen treffen. Die Bestimmungen des Arbeitsschutzrechts bleiben von der vorliegenden Regelung unberührt. Der Arbeitgeber kann, wenn und soweit dies zur Verhinderung Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) erforderlich, vom Beschäftigten Auskunft oder die Vorlage eines Nachweises über das Bestehen eines Impfschutzes oder das Bestehen einer natürlichen Immunität in Bezug auf dieCoronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) verlangen. Die Daten sind direkt beim Beschäftigten zu erheben. Die Freiwilligkeit der Entscheidung über die Inanspruchnahme von Impfschutz bleibt unberührt.“
Ungeklärtes und offene Fragen in der praktischen Anwendung
Die neu geschaffene Regelung wirft neue Fragen auf, die die Praxis zeitnah zu beantworten hat und die Arbeitsgerichte vermutlich bald beschäftigen werden:
- Sperrwirkung der gesetzlichen Regelung?
Diskutiert werden kann, ob die Einführung eines Fragerechts nur für bestimmte Branchen im Umkehrschluss die Folgerung erlaubt, das Arbeitgeber in anderen Sektoren nunmehr keinesfalls den Impfstatus erfragen dürfen. Dies dürfte abzulehnen sein, da die allgemeinen datenschutzrechtlichen Vorgaben weiter gelten sollten, so dass im Einzelfall bei Darlegung eines berechtigten Interesses (Art. 88 DS-GVO, § 26 Abs. 3 BDSG) auch in anderen Sektoren nach dem Impfstatus gefragt werden darf.
- Konsequenzen arbeitnehmerseitiger Weigerung der Beantwortung
Beschäftigte, die entgegen der gesetzlichen Pflicht die Frage nicht oder fehlerhaft beantworten, verhalten sich vertragswidrig. Da es sich um eine Auskunftspflicht des Arbeitnehmers handelt, können Verstöße hiergegen – ggf. nach erneuter ausdrücklicher Aufforderung zur Auskunftserteilung – mit Abmahnung bis hin zur Kündigung sanktioniert werden.
- Nachweispflicht des Beschäftigten
Der (unverbindliche) Wortlaut der Gesetzesbegründung spricht zwar von Auskunft verlangen oder einen Nachweis verlangen. Man könnte dies so auslegen, dass der Arbeitgeber zunächst Auskunft und nur bei konkreten Zweifeln einen Nachweis verlangen darf. Allerdings – mit Blick auf den Infektionsschutz – streiten gute Gründe dafür, dass der Arbeitgeber auch generell und ohne Bestehen konkreter Zweifel an der Unwahrheit der Aussage einen Nachweis verlangen darf.
- Beteiligungspflicht des Betriebsrats
Die generelle Abfrage des Impfstatus im Betrieb wird Beteiligungsrechte gem. § 94 bzw. § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG auslösen. Ohne eine Beteiligung des Betriebsrats werden flächendeckende Abfragen nicht erlaubt sein. Daher muss der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat eine Lösung suchen; gelingt keine Einigung, muss er die Einigungsstelle anrufen und eine Einigung mit dem Betriebsrat dort erzielen.
