Das Thema
Vergleichsweise detailliert geklärt ist, dass in Anwendung von § 99 Abs. 1 BetrVG eine Mitbestimmung des Betriebsrates bei konzerninternen Entsendungen ins Ausland geboten sein kann. Wenig thematisiert wurde bisher der umgekehrte Fall: Denn auch eine Entsendung nach Deutschland kann sich als mitbestimmungspflichtig unter dem Aspekt einer „Einstellung“ i.S. § 99 Abs. 1 BetrVG erweisen.
Grundsätzliche Auslegung des Begriff der „Einstellung“ i.S.d. § 99 Abs. 1 BetrVG
Dreh- und Angelpunkt ist die Auslegung des Begriffs der Einstellung i.S.d. § 99 Abs. 1 BetrVG. Für das Betriebsverfassungsrecht gilt das Territorialitätsprinzip (BAG NJW 1978, S. 1124; ErfK/Koch, 18. Aufl. 2018, BetrVG § 1 Rn. 5). Dementsprechend genügt der Verweis auf den Bestand eines Arbeitsvertrages mit einer ausländischen Gesellschaft nicht, um schon dadurch die Anwendbarkeit des § 99 BetrVG zu verneinen.
Dies gilt erst Recht bei Einsätzen in Deutschland als Versetzung, wenn also ein befristetes Arbeitsverhältnis im Inland begründet wird bei entsprechender Ruhendstellung des ausländischen Arbeitsvertrages (vgl. Deinert, DB 2016, S. 349; allg. zu Vertragskonstellationen bei Auslandseinsätzen auch hier im EFAR). Ist der Einsatz in Deutschland hingegen als klassische Entsendung arbeitsvertraglich gestaltet (aktiver ausländischer Arbeitsvertrag und Ergänzung um Entsendungsvereinbarung), ist der erste Gedanke nicht immer der an das mögliche Vorliegen einer „Einstellung“ i.S. des § 99 BetrVG.
Faktische Eingliederung als entscheidendes Kriterium
Entscheidend bei der Auslegung des Begriffs „Einstellung“ ist nach h.M. die faktische Eingliederung in den inländischen Betrieb. Deshalb kann sich auch eine Entsendung ohne Begründung eines inländischen Arbeitsvertrages als „Einstellung“ erweisen. Das rein faktische Tätigwerden genügt indes nicht (s. Thüsing, in: Richardi (Hrsg.), BetrVG, 15. Aufl. 2016, § 99 Rn. 31). Vielmehr muss der Entsandte „zusammen mit den schon beschäftigten Arbeitnehmern den arbeitstechnischen Zweck des Betriebes durch weisungsgebundene Tätigkeit(en)“ verwirklichen (grdl. BAG NZA 1992, S. 1141 (1142); darauf sich beziehend Thüsing, a.a.O.; vgl. zudem Deinert, DB 2016, S. 349 (350)). Erst dann liegt die angesprochene Eingliederung vor.
Übertragung des Weisungsrechts bei Entsendungen als Schlüsselfaktor und Konsequenzen
Bei Entsendungen ist die Übertragung des Weisungsrechts von dem Vertragsarbeitgeber im Ausland also entscheidend. Wird dieses zumindest teilweise auf den Inhaber des inländischen Betriebs übertragen und kann dieser typische Entscheidungen wie über die konkrete Art, Zeit und den Ort der Tätigkeit treffen, liegt in der Entsendung regelmäßig auch eine „Einstellung“ i.S.d. § 99 Abs. 1 BetrVG (ebenso Deinert, a.a.O.)
Daraus folgt, dass der Betriebsrat nach § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG vor einer Entsendung zu informieren ist zusammen mit der Übersendung der „Bewerbungsunterlagen“. Dies sind bei Entsendungen i.d.R. Informationen zur aktuellen Tätigkeit im Ausland und der geplanten im Inland, zum beruflichen Werdegang des Mitarbeiters und seiner Ausbildung. Auch ist der Betriebsrat darüber zu informieren, ob und welche Art der Erlaubnis zur Arbeitsaufnahme der Mitarbeiter besitzt.
Sodann ist er aufgefordert seine Zustimmung zu erteilen binnen Wochenfrist. Diese kann er nur unter den Voraussetzungen des § 99 Abs. 2 BetrVG verweigern. Äußert er sich gar nicht, gilt die Zustimmungsfiktion nach § 99 Abs. 3 S. 2 BetrVG.
Praktische Handhabung bei Entsendungen nach Deutschland
Praktisch bedeutsam ist der Verweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG (u.a. Verhinderung eines Gesetzesverstoßes), wobei der angesprochene Verstoß durch den Einsatz des ausländischen Mitarbeiters per se eintreten müsste. Es ist nicht Aufgabe des Betriebsrates etwaige Entlohnungsbedingungen im Rahmen des Einsatzes, auch nicht nach MiLoG, zu kontrollieren (s. Deinert, a.a.O.). Dies obliegt über § 39 Abs. 2 AufenthG allein der Bundesagentur für Arbeit anlässlich ihrer Zustimmungsentscheidung, sofern erforderlich (s. auch Deinert, DB 2016, S. 349 (352)).
Der Betriebsrat hat indes zu prüfen, ob eine erforderliche Erlaubnis für die Tätigkeit vorliegt. Falls nicht, kann er seine Zustimmung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verweigern (BAG, AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 86 zur früheren Vorschrift des § 19 AFG). In der Regel wird die Beteiligung des Betriebsrates deshalb erst sehr spät möglich sein. Die Wochenfrist ist allerdings gerechnet auf den tatsächlichen Einsatzzeitpunkt zu verstehen (i.E. auch Thüsing, in: Richardi (Hrsg.), BetrVG, 15. Aufl. 2016, § 99 Rn. 178).
Ein weiteres hochbrisantes Feld in diesem Kontext ist das Konzernprivileg des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG und dessen mögliche Unionsrechtswidrigkeit. Wird das Weisungsrecht übertragen, liegt regelmäßig auch eine erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung vor. Besteht von der Erlaubnispflicht keine Ausnahme und liegt für die Überlassung keine Erlaubnis vor, greift der Grund für die Zustimmungsverweigerung des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ebenfalls i.V.m. § 14 Abs. 3 AÜG (BAG NZA 2015, S. 240 (243)). Ein mögliches Eingreifen des § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG ist, unbeschadet von Fragen seiner Unionrechtswidrigkeit, ebenso kritisch zu sehen. Denn lediglich bei einem sich ad hoc ergebenden, nicht einkalkulierten Bedarf könnte man von einer „gelegentlichen“ Überlassung sprechen (s. ErfK/Wank, 18. Aufl. 2018, AÜG § 1 Rn. 91).
RA Dr. Sebastian Klaus
KPMG Law Rechtsanwaltsgesellschaft mbH
(Büro Frankfurt/M.)
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