Das Thema
Die Institutionalisierung von Homeoffice und mobiler Arbeit weckt neue Begehrlichkeiten: Mit Aufhebung des Lockdowns und schrittweiser Wiedererlangung der Reisefreiheit sind Arbeitgeber nun immer häufiger mit dem Wunsch ihrer Beschäftigten konfrontiert, auch vom Ausland aus zu arbeiten. Zu verlockend scheint die Aussicht, einen langen Arbeitstag in entspannter Atmosphäre am Strand zu beschließen. Zu attraktiv ist die Vorstellung, das berufliche Wirken mit der Familie im Ausland in Einklang zu bringen. Arbeitgeber sind jedoch gut beraten, die an sie herangetragenen Wünsche nach Auslandsarbeit genau zu prüfen. Selbst eine vorübergehende Auslandsarbeit ist mit einer Vielzahl zu klärender Rechtsfragen verbunden, aus denen erhebliche Risiken für den Arbeitgeber erwachsen. Aber der Reihe nach.
Anwendbares Recht
Zunächst die gute Nachricht vorneweg: Eine vorübergehende Auslandstätigkeit lässt das anwendbare Rechtsregime grundsätzlich unberührt. Arbeitsverträge, die kraft Rechtswahlklausel oder gewöhnlichem Arbeitswort dem deutschen Arbeitsrecht unterliegen, bleiben dem lokalen Recht unterworfen – selbst, wenn Beschäftigte vorübergehend im Ausland tätig werden. Etwas anderes kann aber gelten, wenn die Auslandstätigkeit einen quantitativen Umfang (Stichwort: mehrmonatige Tätigkeit im Ausland) überschreitet und sich hierdurch der „gewöhnliche Arbeitsort“ ins Ausland verschiebt. In diesem Fall wäre in der Folge ein Günstigkeitsvergleich anzustellen: Für den im Ausland tätigen Mitarbeiter finden dann punktuell diejenigen Vorschriften des ausländischen Rechts Anwendung, die ihm eine günstigere Rechtsposition verschaffen als die deutschen Vorschriften. Sieht ausländisches Arbeitsrecht beispielsweise einen gesetzlichen Zuschlag für Überstundentätigkeit vor, so hat der im Ausland tätige Mitarbeiter einen Anspruch hierauf, selbst wenn das deutsche Recht oder der geltende Arbeitsvertrag solche Zuschläge nicht kennen. Anders verhält es sich beim zu beachtenden öffentlichen Arbeitsschutzrecht. Hier gilt aufgrund des Territorialprinzips von vornherein ausschließlich ausländisches Recht.
Aufenthaltsvorschriften
Apropos ausländisches Recht: Ebenfalls zu prüfen ist im Einzelfall, ob bei einer Tätigkeit außerhalb Deutschlands eine separate Aufenthalts- und/oder Arbeitsgenehmigung erforderlich ist. In Deutschland steht die Beschäftigung von Ausländern ohne tauglichen Aufenthaltstitel unter Strafe. Ähnliche Vorschriften existieren auch in anderen Ländern. Arbeitgeber sollten daher unbedingt die lokalen Aufenthaltsvorschriften überprüfen, bevor dem Mitarbeiter die Auslandstätigkeit erlaubt wird. Nur so können unbekannte Strafbarkeits- und Bußgeldrisiken vermieden werden. Die eigenmächtige Auslandstätigkeit, insbesondere im Nicht-EU-Ausland, ist daher streng zu untersagen.
Steuern
Weiteres Augenmerk ist aus diesem Grund auch auf ungewollte steuerrechtliche Implikationen der Auslandstätigkeit zu legen. Hier ist die Frage zu stellen, ob durch die Arbeit im Ausland ein steuerbarer wirtschaftlicher Erfolg erzielt und hierdurch (unbeabsichtigt) eine steuerrechtlich relevante Betriebsstätte im Ausland begründet wird. Besondere Vorsicht ist daher geboten, wenn der im Ausland tätige Mitarbeiter Verträge verhandelt, anbahnt, oder abschließt. Zur Vermeidung unnötiger Risiken empfiehlt es sich daher, den Mitarbeitern in einer Homeoffice-Vereinbarung die Verhandlung und den Abschluss von Verträgen im Ausland zu untersagen und/oder die steuerrechtlichen Auswirkungen im Vorfeld genau zu prüfen.
Sozialversicherung
Besondere Vorsicht ist schließlich auch bei der Frage nach dem anwendbaren Sozialversicherungsrecht geboten. Eine unbeabsichtigte Versicherungspflicht im Ausland und die strafbewährte Nichtabführung eigentlich geschuldeter Beiträge sollte bereits vor Aufnahme der Auslandstätigkeit ausgeschlossen werden. Für eine Auslandstätigkeit in EU und EWR schafft dabei eine verbindliche Verordnung des europäischen Gesetzgebers Klarheit. Arbeitgeber sollten sich daher mit folgenden Regeln vertraut machen:
1. Mitarbeiter sind grundsätzlich an ihrem Beschäftigungsort sozialversicherungspflichtig. Von dieser grundsätzlichen Regel existieren zwei Ausnahmen:
a) Im Falle einer Entsendung, also einer vorübergehenden Eingliederung von Beschäftigen in einem ausländischen Unternehmen auf Weisung des inländischen Arbeitgebers, bleibt unter bestimmten Voraussetzungen inländisches Sozialversicherungsrecht anwendbar, auch wenn der Mitarbeiter ausschließlich im Ausland tätig wird. Erforderlich ist ein tauglicher Entsendungsvertrag.
b) Mitarbeiter, die regelmäßig in zwei Mitgliedstaaten von EU/EWR in wesentlichem Umfang tätig werden, sind trotz des Auslandsbezuges nur am Wohnsitz sozialversicherungspflichtig, wenn sie dort weiterhin einen erheblichen Teil ihrer Arbeit erbringen. Die regelmäßige Tätigkeit im Ausland ist dem Spitzenverband Bund der Krankenkasse anzuzeigen, um so Klarheit über das anwendbare Rechtsregime zu schaffen, und der Mitarbeiter anzuhalten, im Ausland eine A1-Bescheinigung mit sich zu führen.
2. Keine Auswirkungen auf das Sozialversicherungsrecht nehmen marginale, aber zumindest regelmäßige – also auf Wiederholung gerichtete – Tätigkeiten im Ausland. Arbeiten Beschäftigte weniger als 6,5 % ihrer Gesamtjahresarbeitszeit geplant im Ausland (rund 14 Tage bei Vollzeit), drohen keine unliebsamen Nachteile.
Misslich ist gleichwohl, dass die maßgebliche EU-Verordnung ausgerechnet für unregelmäßige Tätigkeiten im Ausland, wie sie beim vorübergehenden Homeoffice vorliegen dürften, keine verbindliche Vorgaben enthält. Es bleibt damit zunächst bei dem Grundprinzip, dass das Sozialversicherungsrecht desjenigen Staates Anwendung findet, in dem die Beschäftigten arbeiten. Die Beschäftigten wären in diesem Fall, in dem aufgrund der Auslandstätigkeit zwei Tätigkeitsorte unterhalten werden, also in zwei Staaten sozialversicherungspflichtig (in Deutschland als Land der gewöhnlichen Beschäftigung und in dem Staat, in dem das ausländische Homeoffice liegt). Arbeitgeber hätten ggf. in zwei Staaten Sozialversicherungsbeiträge zu leisten. Sie sollten daher zur Risikovermeidung die Möglichkeit einer Ausnahmevereinbarung nach Art. 16 VO Nr. 883/2004 kennen, die eine verbindliche Absprache betroffener nationaler Sozialversicherungsträger über das im Einzelfall anwendbare Sozialversicherungsrecht erlaubt und damit eine doppelte Versicherungspflicht verhindert.
Die Homeoffice-Tätigkeit im Ausland ist also mit vielen Fallstricken verbunden. Unternehmen tun gut daran, sich mit den zu klärenden Rechtsfragen intensiv auseinanderzusetzen. Weil jede Auslandstätigkeit zudem mit individuellen Risiken verbunden ist, sollte eine Auslandstätigkeit nur nach vorherigem Abschluss einer entsprechenden Homeoffice-Vereinbarung gestattet werden, die vorbezeichneten Risiken für den Arbeitgeber minimiert oder ausschließt.
