Das Thema
Weil Fachkräfte in Deutschland mehr und mehr fehlen, behelfen sich Unternehmen zunehmend mit der Suche nach Mitarbeitern im Ausland. Möglich macht dies auch die räumliche Entgrenzung von Arbeit, es genügt heutzutage häufig, wenn Mitarbeiter virtuell in die Arbeitsorganisation eingebunden sind. Gerade bei vorübergehendem Arbeitskräftebedarf gerät aktuell das Geschäftsmodell des „Employer of Record“ als neue Form grenzüberschreitender Arbeitnehmerüberlassung in den Fokus der Unternehmen.
Doch wie ist diese Konstruktion vor dem Hintergrund des deutschen Arbeitnehmerüberlassungs- und Betriebsverfassungsgesetzes einzuordnen? Teil 1 unserer Beitragsserie geht auf Fragen rund um das Arbeitnehmerüberlassungsrecht ein; Teil 2 der Beiträge zum Modell des „Employer of Record“ beschäftigt sich mit der Mitbestimmung des Betriebsrats.
Employer of Record: Das Modell
Das Modell des „Employer of Record” ist dadurch gekennzeichnet, dass einem in Deutschland ansässigen Unternehmen („Auftraggeber“) ein im Ausland lebender und bei einem dort ansässigen Vertragsarbeitgeber, dem Employer of Record, angestellter Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlassen wird. Dies geschieht praktisch dadurch, dass der Auftraggeber einen Vermittler („Geschäftsbesorger“) damit beauftragt, einen geeigneten Arbeitnehmer im Ausland zu rekrutieren und für dessen Anstellung bei einem im Wohnsitzstaat ansässigen Dienstleister Sorge zu tragen oder selbst anzustellen.
Die Auswahl des Arbeitnehmers erfolgt üblicherweise durch den Auftraggeber, gelegentlich kommt es sogar vor, dass der Auftraggeber selbst die Rekrutierung übernimmt. Bei dem Vertragsarbeitgeber handelt es sich üblicherweise um ein lokales Tochterunternehmen des Geschäftsbesorgers oder um einen von diesem unabhängigen Dienstleister. Gelegentlich kommt es auch vor, dass der Geschäftsbesorger zugleich auch als Vertragsarbeitgeber fungiert. Der Geschäftsbesorger überlässt dem Auftraggeber den betreffenden Arbeitnehmer mittelbar oder unmittelbar zur Arbeitsleistung. Die Aufgabe des Vertragsarbeitgebers besteht in diesem Konstrukt nicht zuletzt darin, das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer im Tätigkeitsstaat durchzuführen, was nicht zuletzt auch die ordnungsgemäße steuer- und sozialversicherungsrechtliche Behandlung beinhaltet.
Liegt Arbeitnehmerüberlassung vor?
Sind Vertragsarbeitgeber und Geschäftsbesorger nicht identisch, enthält das Geschäftsmodell drei Vertragsbeziehungen. Der Geschäftsbesorger schließt mit dem Auftraggeber einen Geschäftsbesorgungsvertrag über Personaldienstleistungen. Es kann sich hierbei um einen Rahmenvertrag handeln, der die Grundlage schafft für den Abschluss von Einzelvereinbarungen bezüglich bestimmter Arbeitnehmer, deren Arbeitsleistung der Auftraggeber in Anspruch nehmen möchte. Der Geschäftsbesorger schließt mit dem Vertragsarbeitgeber einen korrespondierenden Vertrag, der die Überlassung des Arbeitnehmers an den Auftraggeber zum Gegenstand hat. Auf diese Weise überträgt der Vertragsarbeitgeber sein arbeitgeberseitiges Weisungsrecht über den Umweg des Geschäftsbesorgers an den Auftraggeber.
Der Vertragsarbeitgeber schließt einen Arbeitsvertrag mit dem vom Auftraggeber ausgewählten Arbeitnehmer und überlässt diesen dem Auftraggeber zur Arbeitsleistung. Der Arbeitnehmer wird dann durch den Auftraggeber wie ein eigener Arbeitnehmer geführt, übt seine Tätigkeit aber in Gänze außerhalb Deutschlands aus. Sein Arbeitsverhältnis unterliegt dabei dem lokalen ausländischen Recht, das für das Vertragsverhältnis zwischen dem Vertragsarbeitgeber und dem Arbeitnehmer gilt.
Das Geschäftsmodell „Employer of Record“ stellt damit – strukturell betrachtet – einen Fall der Arbeitnehmerüberlassung dar. Es spielt hierbei keine Rolle, dass der Geschäftsbesorger als Vermittler zwischen dem Vertragsarbeitgeber und dem Auftraggeber fungiert und so aus dem „klassischen“ Drei-Parteien-Verhältnis ein Vier-Parteien-Verhältnis wird. Auch wenn der Auftraggeber direkt mit dem Vertragsarbeitgeber einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag schlösse, wäre hierin eine Arbeitnehmerüberlassung zu sehen. Für die Einordnung als Arbeitnehmerüberlassung spielt es ebenfalls keine Rolle, dass der Vertragsarbeitgeber und Arbeitnehmer in einem anderen Staat ansässig sind als der Auftraggeber oder der Geschäftsbesorger, es handelt sich dann um eine grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung.
Anwendungsbereich des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes
Der räumliche Anwendungsbereich des AÜG wird definiert durch das Territorialitätsprinzip. Hiervon ist bereits der Gesetzgeber des AÜG ausgegangen. Das Territorialitätsprinzip besagt, dass Normen mit öffentlich-rechtlichem Charakter – so wie der Erlaubnisvorbehalt des AÜG – dann anwendbar sind, wenn der Lebenssachverhalt einen Bezug zum Staatsgebiet aufweist (Inlandsbezug). Hinsichtlich des AÜG wird der Inlandsbezug bestimmt durch den Sinn und Zweck der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis. Der Sinn und Zweck dieser gewerberechtlichen Erlaubnispflicht ist es, die Zuverlässigkeit des Verleihers zu überprüfen und so die Leiharbeitnehmer zu schützen.
Vor diesem Hintergrund ist hinsichtlich grenzüberschreitender Arbeitnehmerüberlassung ein hin-reichender Inlandsbezug zu bejahen bei Überlassungen, die in Deutschland erfolgen, sowie bei Überlassungen aus Deutschland heraus (d.h. der Verleiher hat seinen Sitz in Deutschland) und nach Deutschland hinein (d.h. der Entleiher hat seinen Sitz in Deutschland und lässt den Leiharbeitnehmer in Deutschland für sich tätig sein). Ebenso ist ein Inlandsbezug zu bejahen in Fällen, in denen zwar Ver- und Entleiher im Ausland ansässig sind, der Leiharbeitnehmer aber auf dem Gebiet Deutschlands eingesetzt wird.
Aus der Geltung des Territorialitätsprinzips folgt, dass es entscheidend auf den Tätigkeitsort, also den Ort, an dem der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung erbringt, ankommt. Ohne Belang ist hingegen, wo die Arbeitsergebnisse verwertet werden, ebenso wie es irrelevant ist, dass der im Ausland ansässige überlassene Arbeitnehmer mittels virtueller oder digitaler Kommunikationsformen beim Entleiher weisungsgebunden ist oder in die Betriebsorganisation des Entleihers in Deutschland eingegliedert ist. Dieses Verständnis des Territorialitätsprinzips überzeugt, denn die virtuelle Einbindung in den deutschen Entleiherbetrieb ändert nichts daran, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung außerhalb des Geltungsbereichs des AÜG erbringt. Im Inland erfolgt lediglich die Verwertung der Arbeitsleistung durch den Entleiher, und der Ort der Verwertung ist nicht entscheidend für die Frage, ob das AÜG territorial Anwendung findet oder nicht.
Auch die Bundesagentur der Arbeit vertritt die Rechtsmeinung, dass im Fall eines Leiharbeitnehmers, der von einem ausländischen Verleiher an einen deutschen Entleiher zur Arbeitsleistung überlassen wird, aber ausschließlich im Ausland eingesetzt wird, keine Erlaubnispflicht für die Arbeitnehmerüberlassung gegeben ist.
Für das Geschäftsmodell des „Employer of Record“ bedeutet dies, dass der ausländische Vertragsarbeitgeber keiner Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis gem. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG bedarf. Der räumliche Anwendungsbereich der AÜG ist im Falle des Geschäftsmodells „Employer of Record“ nicht eröffnet.
Rechtswidrige Kettenüberlassung aufgrund der Vermittlung durch den Geschäftsbesorger?
Bei dem Geschäftsmodell des „Employer of Record“ im Vier-Parteien-Verhältnis kontrahiert nicht der Auftraggeber mit dem Vertragsarbeitgeber, sondern es ist mit dem Geschäftsbesorger ein weiterer Dienstleister dazwischen geschaltet.
Es fragt sich, ob in dieser Ausgestaltung des Geschäftsmodells eine rechtswidrige sog. „Ketten-überlassung“ zu sehen ist. Darüber hinaus ist fraglich, ob durch das Dazwischenschalten eines Geschäftsbesorgers, der – genauso wie der Auftraggeber – in Deutschland seinen Sitz hat, ein hinreichender Inlandsbezug gegeben ist mit der Folge, dass das AÜG Anwendung findet und der Dienstleister der Pflicht zur Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis unterliegt.
Die Dienstleistung des Geschäftsbesorgers ist als Geschäftsbesorgungsvertrag gem. § 675 BGB einzustufen. Demzufolge ist ein illegaler Kettenverleih i.S.d. § 1 Abs. 1 S. 3 AÜG zu verneinen, da der Geschäftsbesorger weder vertraglich noch faktisch als Verleiher auftritt. Vielmehr ist es der Vertragsarbeitgeber, der Weisungsrechte an den Auftraggeber überträgt; es handelt sich also um eine Direktüberlassung des ausländischen Vertragsarbeitgebers an den Auftraggeber im Inland. Selbst wenn man in dem Vertragskonstrukt eine an sich rechtswidrige Kettenüberlassung sehen wollte, müsste ein Inlandsbezug verneint werden, da die Weitervermittlung eines Weisungsrechts durch den Geschäftsbesorger an den Auftraggeber nicht genügt, um einen Inlandsbezug herzustellen. Der Geschäftsbesorger ist nicht diejenige juristische Person, der den Leiharbeitnehmer überlässt; der Geschäftsbesorger ist vielmehr als Vermittler einzuordnen.
Eine Kettenüberlassung liegt aber nur dann vor, wenn ein (Zwischen-)Verleiher nicht eine ihm originär zukommende, sondern nur eine abgeleitet erlangte Dienstberechtigung „weitergibt“. Im Vertragskonstrukt des „Employer of Record“ im Vier-Personen-Verhältnis erlangt der Geschäftsbesorger aber zu keiner Zeit eine Dienstberechtigung an der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, und zwar weder eine originäre noch eine abgeleitete, sondern er vermittelt nur diese Dienstberechtigung, die direkt vom Vertragsarbeitgeber an den Entleiher übergeht.
Das Modell Employer of Record und die zukünftige Rechtsentwicklung
Der geforderte Inlandsbezug der Arbeitnehmerüberlassung könnte zwar im Wege eines anderen Verständnisses des Territorialitätsprinzips dergestalt hergestellt werden, dass man die Ansässigkeit des Auftraggebers in Deutschland für dessen Bejahung genügen lässt. Jedoch würde eine solche Interpretation des Inlandsbezugs dem Verständnis vom Sinn und Zweck der Erlaubnispflicht zur Arbeitnehmerüberlassung widersprechen. Die Erlaubnispflicht ist nämlich verleiherbezogen, da mit ihr die Zuverlässigkeit des Verleihers geprüft wird. Die Zuverlässigkeit des Auftraggebers ist hingegen für die Erteilung der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis ohne Bedeutung.
Darüber hinaus wird mit Recht darauf hingewiesen, dass eine Ausdehnung des Territorialitätsprinzips auf Arbeitnehmer, die im Ausland tätig sind, mit der fremden Rechtsordnung des Staates, in dem der Arbeitnehmer tätig ist bzw. aus dem heraus er verliehen wird, ohne Grund kollidieren würde.
Hinsichtlich des Vorliegens einer illegalen Kettenüberlassung lassen sich folgende Erwägungen entwickeln: Zweck des Verbots der Kettenüberlassung ist es, den Leiharbeitnehmer nicht darüber im Unklaren zu lassen, wem gegenüber er zur Arbeitsleistung verpflichtet sei und gegen wen er unter Umständen Rechtsansprüche erheben könnte. Wenn aber im Geschäftsmodell des „Employer of Record“ im Vier-Parteien-Verhältnis der Vertragsarbeitgeber den Leiharbeitnehmer überlässt auf Grundlage eines Vertrags zwischen ihm und dem Geschäftsbesorger, stellt sich die Frage, auf welche Weise und in welcher Form der Arbeitnehmer erfährt, wem gegenüber er letztlich zur Arbeitsleistung verpflichtet ist. Es besteht zu keiner Zeit ein Vertragsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Auftraggeber. Vor dem Hintergrund dieser Betrachtung könnte die Ansicht entstehen, derzufolge die Arbeitnehmerüberlassung in Form des „Employer of Record“ als rechtswidrige Kettenüberlassung eingestuft wird. Insoweit bleibt die weitere Rechtsentwicklung in Judikatur und Literatur abzuwarten.
Arbeitsaufenthalte des Leiharbeitnehmers in Deutschland
Das AÜG unterscheidet nicht nach dem Umfang oder der Dauer der Tätigkeit im Inland. Auch in der Literatur wird betont, dass in Anwendung des Territorialitätsprinzips der Inlandsbezug zu bejahen ist, wenn der Leiharbeitnehmer zumindest teilweise seine Tätigkeit im Inland erbringt. Gemessen am Schutzzweck des AÜG kann es auch keine Rolle spielen, in welchem Umfang oder für welche Dauer der Leiharbeitnehmer nach Deutschland kommt und im Inland Tätigkeiten verrichtet.
Dasselbe Rechtsverständnis hat ebenfalls die Bundesagentur für Arbeit. Diese vertritt den Stand-punkt, dass der Geltungsbereich des AÜG nicht eröffnet ist, wenn der Leiharbeitnehmer „ausschließlich“ im Ausland eingesetzt wird. Im Umkehrschluss ist daraus zu folgern, dass jeder Einsatz im Inland, sei er noch so kurz oder hinsichtlich der erbrachten Arbeitsleistung noch so unbedeutend, nach der Ansicht der Bundesagentur für Arbeit den Anwendungsbereich des AÜG eröffnet.
Es ist daher davon auszugehen, dass kurze Aufenthalte des Leiharbeitnehmers in Deutschland mithin eine Erlaubnispflicht zur Arbeitnehmerüberlassung auslösen. Der Vertragsarbeitgeber als Verleiher im Sinne der Arbeitnehmerüberlassung wäre dann verpflichtet, die Vorgaben des deutschen AÜG zu befolgen, insbesondere vor dem Aufenthalt in Deutschland eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis gem. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG einzuholen.
Dem deutschen Unternehmen als Auftraggeber muss in solchen Fällen bewusst sein, dass bei einer erfolgten Arbeitnehmerüberlassung trotz Fehlens einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis die Rechtsfolge eintreten kann, dass es sich ordnungswidrig verhält (§ 16 Abs. 1 Nr. 1a AÜG) und demgemäß ein Bußgeld von bis zu EUR 30.000 verhängt werden kann (§ 16 Abs. 2 AÜG).
Grundsätzlich sind zudem Verträge zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer unwirksam, wenn dem Verleiher die notwendige Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis fehlt (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG). Gemäß § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG wird in solchen Fällen dann ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer fingiert. Dem Entleiher drohen in diesen Fällen sämtliche Konsequenzen, die sich aus dem Arbeitsverhältnis ergeben, u.a. Vergütungspflicht und Abführung von bzw. Haftung für Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer.
Jedoch ist bei grenzüberschreitenden Arbeitnehmerüberlassungen zu beachten, dass es laut aktueller Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht zu einem Nebeneinander von im Ausland bestehendem Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher und einem fingierten Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher im Inland kommen kann. Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher kraft Gesetzes setze danach voraus, dass der zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer geschlossene Leiharbeitsvertrag infolge einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Zwar erging das vorgenannte Urteil zum AÜG in der bis zum 31.03.2017 geltenden Fassung, jedoch dürfte auch hinsichtlich des AÜG in der derzeit geltenden Fassung nichts anderes gelten, da die in Streit stehenden Normen des §§ 9, 10 AÜG bei der Novellierung in 2017 nicht in entscheidender Weise geändert worden sind.
Übertragen auf das vorliegend untersuchte Geschäftsmodell würde ein Entleiher daher kein fingiertes Arbeitsverhältnis mit dem Leiharbeitnehmer drohen (trotz fehlender Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis), sofern der Arbeitsvertrag zwischen Vertragsarbeitgeber und Arbeitnehmer gültig bliebe. Dies aber bemisst sich nach der ausländischen Rechtsordnung, der der Arbeitsvertrag unterliegt.
Employer of Record und Arbeitnehmerüberlassung: Fazit
Insgesamt sind die aus dem deutschen Arbeitnehmerüberlassungsrecht erwachsenden Risiken für das Geschäftsmodell des „Employer of Record“ beherrschbar. Aufgrund des Territorialitätsprinzips bedarf der Vertragsarbeitgeber keiner Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis, genauso wenig wie der Geschäftsbesorger, der bloß Vermittler ist. Von hoher Bedeutung ist, dass der Tätigkeitsort des Leiharbeitnehmers in Gänze außerhalb Deutschlands liegt. Auch ein nur kurzer Aufenthalt des Leiharbeitnehmers in Deutschland zur Arbeitsleistung vermag die Erlaubnispflicht des § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG auszulösen.
***Mit freundlicher Genehmigung der Fachzeitschrift “Der Betrieb”, in welcher beide Beitragsteile als Fachaufsatz in leicht abgewnadelter Form bereits erschienen sind (DB, Heft 12/2023).