Kurzarbeit: Folgen einer unwirksamen Einführung

Das Thema

Während sich die Kurzarbeit über breite Zweige der Wirtschaft ausgebreitet hat und sich die Öffentlichkeit bereits mit der Lockerung öffentlicher Restriktionen auseinandersetzt, lohnt sich der Blick auf den Beginn der Krise und die mit ihr verbundene Einführung der Kurzarbeit. Die Beratungspraxis zeigt, dass bei der Einführung von Kurzarbeit nicht selten Flüchtigkeitsfehler gemacht wurden, die sich für Arbeitgeber teuer auswirken können.

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Deswegen erscheint es sinnvoll, auch zeitnah bereits eingeführte Kurzarbeit noch einmal einem “Check” zu unterziehen: Wurde wirklich alles richtig gemacht? Nicht selten ergibt sich bei solchen Querchecks akuter Handlungsbedarf. Dann kann eine schnelle Nachbesserung die mit der falschen Einführung von Kurzarbeit einhergehenden, finanziellen Risiken (noch) eindämmen und so die weitere Existenz des Betriebes abgesichert werden.

Ausgangsfrage: Wurde die Kurzarbeit (arbeitsrechtlich) wirksam eingeführt?

Im Ausgangspunkt ist zunächst die arbeitsrechtliche Ebene von der sozialversicherungsrechtlichen zu trennen. Die Gewährung von Kurzarbeitergeld ist eine Frage des Sozialrechts und bildet erst den zweiten Schritt. Zuvor muss nämlich die Kurzarbeit arbeitsrechtlich wirksam eingeführt worden sein.

Die Kurzarbeit begründet einen gravierenden Einschnitt in das arbeitsvertragliche Austauschverhältnis („Arbeit gegen Lohn“). Für ihre Einführung bedarf es deshalb einer soliden Rechtsgrundlage (Betriebsvereinbarung, Tarifvertrag oder arbeitsvertragliche Klausel). Sie kann insbesondere nicht einfach im Wege des Direktionsrechts gem. § 106 GewO einseitig angeordnet werden.

Soweit die Theorie. In der Praxis haben sich die Ereignisse angesichts der sich schnell ausbreitenden Corona-Pandemie jedoch überschlagen. Viele Arbeitgeber sahen sich durch die politischen Signale der Bundesregierung zur Einführung der Kurzarbeit motiviert. Die arbeitsrechtliche Einführung der Kurzarbeit wurde deshalb häufig – teils aus Unwissenheit, teils aus Zeitmangel – irgendwie überstolpert, um in den Genuss von Kurzarbeitergeld zu kommen. Auch die Formulare der Arbeitsagentur vermittelten den Eindruck, man fahre in rechtlich sicherem Fahrwasser, wenn man das Antragsverfahren ordnungsgemäß durchläuft.

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Häufige Fehlerquellen in der Praxis

Immer wiederkehrende Fehlerquellen sind insbesondere:

• Die Einführung erfolgt aufgrund einer Betriebsvereinbarung, welche die Voraussetzungen der Kurzarbeit nicht hinreichend definiert und somit zu einer unwirksamen Kurzarbeitseinführung führt;
• der Arbeitsvertrag enthält eine pauschale Klausel zur Einführung von Kurzarbeit, die den Arbeitgeber ohne Grenzen zur jederzeitigen Anordnung der Kurzarbeit ermächtigt und einer AGB-Kontrolle nicht standhält; oder
• der Arbeitgeber geht irrig von einer einseitigen Anordnungskompetenz nach § 106 GewO aus.

Rechtliche Folge der unwirksamen Einführung von Kurzarbeit

Bei der Einführung von Kurzarbeit wirken sich die Mängel nicht nur arbeitsrechtlich aus. Sie schlagen auch auf die sozialversicherungsrechtliche Ebene durch. Für Arbeitgeber ergeben sich damit hohe finanzielle Mehrbelastungen, zusätzlicher Verwaltungsaufwand sowie oft auch ein nachhaltig getrübtes Betriebsklima. In rechtlicher Hinsicht ergeben sich vor allem folgende Konsequenzen:

Lohnanspruch des Arbeitnehmers bei Annahmeverzug

Ohne wirksame Einführung der Kurzarbeit besteht das Arbeitsverhältnis unverändert fort. Der Arbeitnehmer bleibt weiterhin in vollem Umfang zur Arbeitsleistung verpflichtet und kann dafür seinen Lohn verlangen. Zwar wird der Arbeitnehmer in Zeiten der Kurzarbeit – wenn überhaupt – nur in reduziertem Maße gearbeitet haben. Er kann aber über die tatsächliche Arbeitszeit hinaus den vollen Lohn gem. § 615 S. 2 BGB beanspruchen, wenn sich der Arbeitgeber während der Kurzarbeit im Annahmeverzug befunden hat.

Mit Eintritt dieses Annahmeverzugs realisiert sich das gesamte Lohnrisiko für den Arbeitgeber. In Annahmeverzug gem. § 293 BGB gerät der Arbeitgeber grundsätzlich immer dann, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. In der Literatur wird bei unwirksamer Einführung der Kurzarbeit der Annahmeverzug zum Teil ohne weitere Prüfung unterstellt und ein voller Lohnanspruch des Arbeitnehmers geschlussfolgert. Die Rechtsprechung differenziert hingegen:

Entbehrlich ist das ausdrückliche Arbeitsangebot grundsätzlich nur nach Ausspruch einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung. Soweit keine Kündigung ausgesprochen wurde, muss der Arbeitnehmer seine Leistung auch tatsächlich anbieten. Hierbei genügt nach § 295 BGB ein wörtliches Angebot, wenn der Arbeitgeber erklärt, er werde die Leistung nicht annehmen oder sei hierzu nicht verpflichtet.

Folgt man der Rechtsprechung, so wird sich der Arbeitgeber regelmäßig nicht allein wegen der Unwirksamkeit der Kurzarbeit im Annahmeverzug befinden. Mit dem BAG ist vielmehr zu fordern, dass der Arbeitnehmer gegen die Anordnung der Kurzarbeit protestiert und damit seine Arbeitsleistung anbietet (BAG, NZA 2015, 494 Rn. 42). Es besteht aber das jederzeitige Risiko, dass der Arbeitnehmer ein wörtliches Angebot vornimmt und seinen vollen Lohnanspruch für die Zukunft „aktiviert“. Ferner besteht das Risiko, dass ein konkretes Angebot im Einzelfall als entbehrlich angesehen wird und der Arbeitnehmer von vornherein einen vollen Lohnanspruch geltend machen kann. Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen schuldet der Arbeitgeber dann alle üblichen Vergütungsbestandteile sowie die Sozialversicherungsbeiträge.

Ausschlussfristen als Rettungsanker?

Fraglich ist in diesem Zusammenhang, inwiefern sich der Arbeitgeber auf vertragliche oder kollektivrechtliche Ausschlussklauseln berufen kann. Mit ihnen ließe sich das wirtschaftliche Risiko des Arbeitgebers zumindest auf einen begrenzten Zeitraum – meist drei Monate –reduzieren. Im Zusammenhang mit Ausschlussklauseln bestehen jedoch zwei Hürden.

Selbstverständlich muss zunächst eine wirksame Ausschlussklausel existieren. Die Wirksamkeit einer Ausschlussklausel hängt dabei von mehreren Faktoren ab, etwa der individuellen Formulierung und der inhaltlichen Reichweite. Dabei ist zu berücksichtigen, ob die Klausel kollektivrechtlicher Natur ist oder individuell vereinbart wurde. Erfahrungsgemäß scheitert eine Vielzahl arbeitsvertraglicher Ausschlussklauseln bereits an den Hürden der AGB-Kontrolle der §§ 305 ff. BGB, insbesondere am Transparenzgebot gem. § 307 Abs. 1 BGB.

Liegt eine wirksame Klausel vor, heißt die zweite Hürde „Treu und Glauben“. Im Hinblick auf die Rechtsprechung zu Ausschlussklauseln und dem Grundsatz von Treu und Glauben aus § 242 BGB kann es fraglich sein, ob sich der Arbeitgeber nach unwirksamer Kurzarbeitseinführung auf seine Ausschlussklausel berufen kann. Das BAG versagt den Schutz der Ausschlussklausel insbesondere dann, wenn sich eine Partei in Widerspruch zu ihrem eigenen vorausgegangenen Verhalten setzt und für die andere Partei ein schützenswerter Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn sonstige besonderen Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (BAG NZA 2019, 34, Rn. 38).

Bei unwirksamer Kurzarbeitseinführung leistet der Arbeitgeber einen erheblichen Beitrag dazu, dass der Arbeitnehmer von einem reduzieren Lohnanspruch ausgeht und zunächst keine weiteren Lohnforderungen stellt. Er wird regelmäßig auf die Rechtmäßigkeit der Einführung vertrauen. Es ist daher unter Berücksichtigung des konkreten Falls denkbar, dem Arbeitnehmer ein schützenswertes Vertrauen zuzusprechen, angesichts dessen ein Verweis auf die Ausschlussklausel treuwidrig erscheint. Zumindest besteht das abstrakte Risiko, dass eine Rückgriff auf die Ausschlussklausel verwehrt ist.

Doch selbst wenn eine wirksame Ausschlussklausel zur Anwendung kommt, sind damit aber nicht sämtliche Lohnansprüche wirksam ausgeschlossen. Vielmehr bleiben unverzichtbare Ansprüche weiterhin bestehen. Relevant ist vor allem der Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn, vgl. § 3 S. 1 MiLoG. Für diesen gilt die gesetzliche Verjährungsfrist gem. §§ 195, 199 BGB. Somit wird für die Dauer der unwirksamen Kurzarbeit zumindest in Höhe des gesetzlichen Mindestlohnes ein Vergütungsanspruch gegen den Arbeitgeber bestehen bleiben.

Eine insolvenzrechtliche Besonderheit ergibt sich zudem, wenn die Kurzarbeit in eine Insolvenz mündet. In diesem Fall greifen keine Ausschlussfristen für Lohnansprüche, die zum Zeitpunkt des Insolvenzantrages bereits entstanden sind und noch bestehen. Stattdessen gelten die gesetzlichen Vorschriften der Insolvenzordnung. Die Ausschlussklauseln gelten erst wieder für Lohnansprüche, die nach Insolvenzeröffnung als Masseforderung entstehen.

Kein Anspruch auf Kurzarbeitergeld

Mit arbeitsrechtlich unwirksamer Einführung der Kurzarbeit besteht ebenfalls keine Anspruch auf Kurzarbeitergeld (KUG). Als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal basiert der Anspruch nämlich auf einer wirksamen Suspendierung der Arbeitspflichten. Erst dann liegt der gem. §§ 95 SGB III erforderliche Entgeltausfall für den Arbeitnehmer vor. Ohne Kurzarbeit bleiben aber die Arbeitspflichten und damit grundsätzlich auch die Vergütungspflichten vollständig bestehen. Deshalb sind die Anspruchsvoraussetzungen für KUG nicht erfüllt.

Ferner kann eine rechtlich „wackelige“ Einführung der Kurzarbeit zu Verzögerungen bei der Gewährung von KUG im Verwaltungsprozess führen. Denn wenn die Wirksamkeit der Einführung zweifelhaft ist, hat die Arbeitsagentur diese von Amts wegen zu klären und erst nach erfolgter Prüfung KUG zu zahlen.

Rückforderung von Kurzarbeitergeld

Steht die Kurzarbeit auf keinem soliden arbeitsvertraglichen Fundament und lagen die Voraussetzung für die Gewährung von KUG nicht vor, droht die sozialversicherungsrechtliche Rückabwicklung. Gerade in der aktuellen Corona-Pandemie ist der Gewährung von KUG oftmals keine tiefgreifende Anspruchsprüfung vorausgegangen. Angesichts der Massen zu bearbeitender Anträge haben sich die Arbeitsagenturen um ein beschleunigtes Gewährungsverfahren bemüht. Es steht aber zu erwarten, dass die Arbeitsagenturen im Anschluss an den Bezugszeitraum penibel nachprüfen werden. Zum Abschluss der letzten großen Kurzarbeitswelle anlässlich der Finanzkrise 2009 haben die Arbeitsagenturen hierfür sogar spezielle Sonderabteilungen gebildet.

Strafrechtliche Risiken

Der Vollständigkeit halber sei auch auf strafrechtliche Risiken hingewiesen. In der unberechtigten Beantragung von Kurzarbeitergeld kann die (versuchte) Verwirklichung des Betrugsstraftatbestands gem. § 263 Abs. 1 StGB oder ein (versuchter) Subventionsbetrug gem. § 264 Abs. 1 StGB gesehen werden. Man wird freilich nicht von der rechtlichen Unwirksamkeit der Einführung auf einen verwirklichten Straftatbestand schließen können.

Dennoch können sozialversicherungsrechtliche Rückabwicklungsverfahren die strafrechtlichen Ermittlungsbehörden auf den Plan rufen und schlimmstenfalls zu unvorhergesehenen Strafverfahren führen.

Einführung von Kurzarbeit war unwirksam – und jetzt?

Spannend ist die Frage, wie man als Arbeitgeber bei unwirksamer Kurzarbeitseinführung die „Kuh wieder vom Eis“ bekommt. Schließlich summieren sich die einzelnen Lohnansprüche der Arbeitnehmer schnell zu einem immensen Kostenrisiko auf, welches sich jederzeit realisieren kann. Nicht selten steht damit die oft schon angeschlagene Existenz eines Betriebes auf der Kippe. Sollten Arbeitgeber daher proaktiv tätig werden oder das Problem einfach aussitzen und hoffen, dass es niemandem auffällt, also die Lohnansprüche mit der Zeit verjähren? Die Antwort hängt von den jeweiligen Rahmenbedingungen des Betriebes ab.

Als erstes sollten sich Arbeitgeber einen umfassenden Überblick über das tatsächliche Kostenrisiko verschaffen. Dabei sind alle wichtigen Faktoren zu berücksichtigen: wie viele Arbeitnehmer sind von Kurzarbeit betroffen; in welchem Umfang wird Kurzarbeit geleistet; gibt es wirksame Ausschlussklauseln; existiert ein Betriebsrat etc. Sind nur wenige Arbeitnehmer von Kurzarbeit betroffen und erfreut sich der Betrieb im Übrigen ausreichender liquider Mittel, kann das Problem im Einzelfall vielleicht tatsächlich ausgesessen werden. In der Regel führt aber eine unwirksam eingeführte Kurzarbeit zu einem signifikanten Kostenrisiko. Existiert dann auch noch ein Betriebsrat, sollte in jedem Fall ein proaktives Tätigwerden angestrebt werden. Auch um das Betriebsklima nicht nachhaltig zu zerrütten. So kann der Arbeitgeber „good will“ beweisen und vielleicht noch eine diplomatische Lösung herbeiführen.

Zumindest für zukünftige Kurzarbeitsphasen ergibt sich aber konkreter Nachbesserungsbedarf, damit sich das Problem nicht perpetuiert. Im Wege der Nachbesserung sind dann Verhandlungsgeschick sowie vor allem eine durchdachte Kommunikationsstrategie gefragt.

Doppelt hält besser: Zeitnahe Nachprüfung schützt vor finanziellen Risiken

Aus arbeitsrechtlicher Perspektive ist die Kurzarbeit ein unterschätzter Risikoherd. Bei ihrer Einführung zahlt sich eine gewissenhafte Prüfung rechtlich und wirtschaftlich aus. Erst dann können Arbeitsplätze in Zeiten der Krise gesichert und der Betriebsfrieden geschützt werden.

In jedem Fall ist es ratsam, die bestehenden Grundlagen der Kurzarbeit – auch jetzt noch – einer professionellen Prüfung zu unterziehen. Nicht selten ergibt sich akuter Handlungsbedarf. Eine schnelle Nachbesserung kann dann finanzielle Risiken eindämmen und die weitere Existenz des Betriebes absichern.