Stellenanzeigen als Einfallstor für AGG-Hopper: So reagieren die Gerichte auf das „Geschäftsmodell 2.0“

Das Thema

„Gesucht ist ein junger und dynamischer Bewerber“ // „Tatkräftige Office Managerin gesucht“ // „Wir suchen engagierte Berufsanfänger“ – Formulierungen, die jede und jeder von uns schon einmal in einer Stellenanzeige gelesen hat. Formulierungen, die eine Diskriminierung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vermuten lassen.

Und hier kommen sogenannte AGG-Hopper mit ganz eigenen Geschäftsmodellen ins Spiel. Aufbauend auf der bisherigen Rechtsprechung des BAG hat das LAG Hamm im Dezember 2023 (LAG Hamm v. 5.12.2023 – 6 Sa 896/23) in einem aktuellen Urteil zu einem „AGG-Hopper“ das „Geschäftsmodell 2.0“ entwickelt.

Darum geht es: Verbotene Ungleichbehandlung

Nach § 7 AGG dürften Beschäftigte bzw. Bewerberinnen und Bewerber nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, d. h. nicht wegen ihres Geschlechts, Alters, ihrer Religion oder Weltanschauung, sexuellen Identität, ethnischen Herkunft oder einer Behinderung, benachteiligt werden. Ein Arbeitsplatz darf nicht unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot nach § 7 AGG ausgeschrieben werden (§ 11 AGG).

Dennoch liest man auch heutzutage noch häufig Stellenanzeigen, die genau diesen Anforderungen nicht gerecht werden. Wird eine Bewerberin oder ein Bewerber aufgrund eines der in § 1 AGG genannten Merkmale in einem Bewerbungsprozess nicht berücksichtigt oder abgelehnt, ist das die Stelle ausschreibende Unternehmen verpflichtet, ihr oder ihm den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen und eine angemessene Entschädigung in Geld zu zahlen (vgl. § 15 AGG).

AGG-Hopper: Die bisherige Rechtsprechung des BAG

Doch was ist, wenn es sich eine Person zum Hobby, gar zum Beruf gemacht hat, sich systematisch auf AGG-widrige Stellenanzeigen mit dem alleinigen Ziel zu bewerben, abgelehnt zu werden und sodann Entschädigungsansprüche geltend zu machen?

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat für solche sogenannten „AGG-Hopper“ Kriterien entwickelt, bei deren Vorliegen das geltend gemachte Entschädigungsverlangen als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist. Ausführlich behandelte das BAG beispielsweise in 2016  Stellenanzeigen, die mit der Arbeit in einem „jungen, dynamischen Team“ warben.

An die Annahme eines Rechtsmissbrauchs stellt das BAG jedoch hohe Anforderungen:

Ein Rechtsmissbrauch kann grundsätzlich nicht schon deshalb angenommen werden, weil sich eine Person häufig auf nicht benachteiligungsfrei formulierte Stellenausschreibungen beworben und nach der anschließenden Ablehnung mehrere Entschädigungsprozesse geführt hat. Denn auch in einem solchen Fall kann nach Auffassung des BAG ein ernsthaftes Interesse an der jeweiligen Stelle bestanden haben. Zudem gehe die Bewerberin oder der Bewerber grundsätzlich ein nicht unerhebliches Risiko ein, den Prozess zu verlieren und damit nicht nur keine Entschädigung zu erlangen, sondern auch mit den Kosten des Rechtsstreits belastet zu werden.

Nach der Rechtsprechung des BAG müssen vielmehr sämtliche Umstände des Falls, insbesondere sämtliche Schreiben der Bewerberin oder des Bewerbers und das Verhalten im Zusammenhang mit der Bewerbung unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Stellausschreibung umfassend gewürdigt werden.

Beispiel für Rechtsmissbrauch: So bewertet das BAG (bisher)

Einen Rechtsmissbrauch bejaht hat das BAG in einem Fall, in dem es ein Bewerber mit seinem Bewerbungsschreiben geradezu auf eine Absage angelegt hatte. Dieser Bewerber war auf vorhandene Qualifikationen und positive Eigenschaften, wenn überhaupt, nur pauschal und schlagwortartig eingegangen. Auf der anderen Seite hatte er aber pointiert herausgestellt, dass und warum er die diskriminierungsrechtlich relevanten beruflichen Anforderungen – in dem entschiedenen Fall handelte es sich um eine Kirchenmitgliedschaft und eine Berufserfahrung von maximal drei Jahren – nicht erfüllte (vgl. BAG v. 11.08.2016 – 8 AZR 4/15).

Dieser Bewerber hatte sich nach Auffassung des BAG nicht beworben, um die Stelle zu erhalten, sondern es war ihm mit seiner Bewerbung nur darum gegangen, den formellen Status eines Bewerbers zu erhalten mit dem ausschließlichen Ziel, eine Entschädigung nach dem AGG geltend zu machen.

Ein Rechtsmissbrauch liegt nach der Rechtsprechung des BAG insbesondere auch dann vor, wenn eine Bewerberin oder ein Bewerber systematisch und zielgerichtet im Rahmen eines „Geschäftsmodells“ vorgeht, das auf der Annahme beruht, bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise werde letztlich ein auskömmlicher „Gewinn“ verbleiben, weil das Unternehmen – sei es bereits unter dem Druck des Geltendmachungsschreibens oder im Verlauf des Entschädigungsprozesses – freiwillig die Entschädigungsforderung erfüllt oder sich vergleichsweise auf eine Entschädigungszahlung einlässt.

AGG-Hopper entwickeln Geschäftsmodell 2.0

Aufbauend auf dieser Rechtsprechung des BAG hat das LAG Hamm im Dezember 2023 (LAG Hamm v. 5.12.2023 – 6 Sa 896/23) in einem weiteren Urteil zu einem „AGG-Hopper“ das „Geschäftsmodell 2.0“ entwickelt.

 In dem vom LAG Hamm entschiedenen Fall hatte sich der Kläger in der Vergangenheit laufend und deutschlandweit auf nicht geschlechtsneutral ausgeschriebene Stellen als „Sekretärin“ beworben. Die Stellen waren immer auf der Internetplattform ebay Kleinanzeigen ausgeschrieben. Die stets gleichlautenden Anschreiben des Klägers enthielten die Formulierung: „Suchen Sie nur ausschließlich eine Sekretärin, also eine Frau? In Ihrer Stellenanzeige haben Sie dies so angegeben.“ Die Anschreiben unterzeichnete der Kläger zudem mit „Herr“. Weitere Unterlagen, wie etwa einen Lebenslauf, fügte der Kläger seinen Anschreiben nicht bei.

Der Kläger erhielt auf diese Anschreiben durchweg Absagen. Gegen die absagenden Unternehmen klagte der Kläger auf Entschädigung wegen einer Benachteiligung aufgrund des Geschlechts. Seinen Lebensunterhalt bestritt der Kläger mit dem Bezug von Bürgergeld und dem „Verdienst“ aus seinen Bewerbungsprozessen.

AGG-Hopper ändern Taktik: Mit Erfolg?

Nachdem der Kläger dieses Vorgehen eine Zeitlang erfolgreich praktiziert hatte, wurden mehrere seiner Entschädigungsklagen wegen Rechtsmissbrauchs abgewiesen. Daraufhin änderte der Kläger seine Taktik. Er bewarb sich nun auch über andere Online-Plattformen, wie z. B. Indeed. Die in seinem Standard-Anschreiben enthaltene Formulierung „Suchen Sie nur ausschließlich eine Sekretärin, also eine Frau? In Ihrer Stellenanzeige haben Sie dies so angegeben.“ verwendete der Kläger nicht mehr. Er unterzeichnete seine Anschreiben auch nicht mehr mit „Herr“, sondern mit seinem vollen Namen. Der Kläger unterließ es aber weiterhin – trotz ausdrücklicher Hinweise der Gerichte in den vorherigen Prozessen –, seinen Bewerbungen aussagekräftige Unterlagen beizufügen.

Im Januar 2023 bewarb sich der Kläger sodann mit seinem neuen Standard-Anschreiben auf eine Stelle bei der Beklagten. Die Stelle war für eine „Bürokauffrau/Sekretärin“ und damit ebenfalls nicht geschlechtsneutral ausgeschrieben. Der Kläger erhielt auf seine Bewerbung keine Rückmeldung. Daraufhin erhob er vor dem Arbeitsgericht Dortmund Klage auf Entschädigung wegen einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts. Das Arbeitsgericht Dortmund wies die Klage ab. Hiergegen legte der Kläger Berufung zum LAG Hamm ein. Auch das LAG Hamm hielt die Klage für unbegründet.

Landesarbeitsgericht reagiert auf Geschäftsmodell 2.0

Nach Auffassung des LAG Hamm stand dem Entschädigungsverlangen des Klägers der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen.

Der (gerichtsbekannte) Kläger habe sich in der Vergangenheit systematisch und zielgerichtet auf eine Vielzahl von AGG-widrig ausgeschriebenen Stellen beworben mit dem alleinigen Ziel, Entschädigungsansprüche nach dem AGG durchzusetzen und hierdurch seinen Lebensunterhalt zu bestreiten. Die Absagen der Unternehmen habe er durch die Art und Weise seiner Bewerbungen provoziert.

Dass das von dem Kläger in dem zu entscheidenden Fall versandte (überarbeitete) Anschreiben nicht (mehr) offensichtlich auf eine Ablehnung angelegt war, spreche nicht gegen einen Rechtsmissbrauch. Das Vorgehen des Klägers sei nämlich nicht statisch gewesen. Der Kläger habe seine Bewerbungen und sein Verhalten vielmehr gezielt für zukünftige Entschädigungsprozesse angepasst. So habe er auf Basis seiner Prozesserfahrungen „empirisch“ ermittelte Rechtsmissbrauchsmerkmale minimiert, gleichzeitig jedoch eine Bewerbung nach Form und Inhalt beibehalten, die weder zum Erfolg führen sollte noch konnte.

Optimierung der Bewerbung diente ausschließlich Anpassung an Rechtsprechung

Bezeichnenderweise seien die Optimierungen durch den Kläger nicht – wie es von einem Stellenbewerber mit realem Interesse an der Stelle zu erwarten gewesen wäre – im Hinblick auf die Überzeugungskraft der Bewerbungen bzw. der entsprechenden Unterlagen erfolgt. Diese habe der Kläger bewusst auf aussichtslosem Niveau belassen.

Umso akribischer habe der Kläger aber seine Bewerbungen und sein Bewerbungsverhalten auf Basis seiner Prozesserfahrungen um sämtliche Aspekte bereinigt, die der erfolgreichen Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs entgegenstanden. Das Ergebnis sei ein „Geschäftsmodell“, dass sich mittlerweile in der zweiten Generation befinde.

Der Kläger habe zudem auch nicht hinreichend dazu vorgetragen, welche anderen Motive, außer der Entschädigungszahlung, ihn zur Bewerbung auf die von der Beklagten ausgeschriebene Stelle bewogen hatten.

Stellenanzeigen bleiben weiterhin Einfallstor

Die Weiterentwicklung der Rechtsprechung zum Rechtsmissbrauch beim „AGG-Hopping“ durch das LAG Hamm ist zu begrüßen. Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass „AGG-Hopper“ zunehmend professioneller vorgehen. Es bleibt jedoch abzuwarten, ob das BAG in dem „Geschäftsmodell 2.0“ ebenfalls einen Rechtsmissbrauch erblicken wird. Der Nachweis eines Rechtsmissbrauchs kann für Unternehmen zudem im Einzelfall schwierig sein, da klagende Bewerberinnen und Bewerber nicht immer gerichtsbekannt sind.

Arbeitgebenden ist daher weiterhin zu raten, Stellenanzeigen sorgfältig zu formulieren. Sollte die Stellenanzeige doch einmal nicht benachteiligungsfrei verfasst worden sein, ist davon abzuraten, ohne vorherige anwaltliche Beratung auf einen geltend gemachten Entschädigungsanspruch zu zahlen oder ein entsprechendes Vergleichsangebot anzunehmen.

Eine nicht benachteiligungsfrei formulierte Stellenanzeige begründet nämlich nur eine Vermutung für eine Diskriminierung. Diese Vermutung können Arbeitgebende widerlegen, wenn sie nachweisen, dass das Bewerbungsverfahren benachteiligungsfrei durchgeführt wurde.