Das Thema

Leiharbeitnehmer sind nach § 14 Abs. 2, S. 6 AÜG erst nach einer Mindesteinsatzdauer von sechs Monaten bei den Anwendungsschwellenwerten der Unternehmensmitbestimmung zu berücksichtigen. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat nunmehr entschieden (Beschluss vom 25. Juni 2019 – II ZB 21/18), dass die Berücksichtigung dabei arbeitsplatzbezogen erfolgt. Maßgeblich ist laut BGH, ob das jeweilige Unternehmen während eines Jahres über die Dauer von mehr als sechs Monaten Arbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern besetzt. Unerheblich ist hingegen, ob es sich dabei um den Einsatz bestimmter oder wechselnder Leiharbeitnehmer handelt und ob die Leiharbeitnehmer auf demselben oder auf verschiedenen Arbeitsplätzen eingesetzt werden. Es findet also gerade keine auf die individuelle Einsatzdauer der Leiharbeitnehmer bezogene Betrachtung statt.

Lange umstritten: Zählen Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der Schwellenwerte?

Im Rahmen der Unternehmensmitbestimmung existiert eine Vielzahl von Schwellenwerten, die auf eine bestimmte Anzahl oder auf einen bestimmten Anteil von Arbeitnehmern abstellen. Dies gilt insbesondere für die Pflicht zur Bildung von drittelbeteiligten Aufsichtsräten nach dem Drittelbeteiligungsgesetz (mehr als 500 Arbeitnehmer) sowie von paritätisch besetzten Aufsichtsräten nach dem Mitbestimmungsgesetz (mehr als 2 000 Arbeitnehmer). Neben dem Drittelbeteiligungs- und dem Mitbestimmungsgesetz stellen im Bereich der Unternehmensmitbestimmung auch das Montan-Mitbestimmungsgesetz, das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung, das SE- und des SCE-Beteiligungsgesetz sowie die auf Grund dieser Gesetze erlassene Wahlordnungen auf verschiedene solcher Schwellenwerte ab.

Ob und wie Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der Schwellenwerte zu berücksichtigen sind, war lange Zeit umstritten. Das BAG hatte sich bereits 2015 für eine Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern im Bereich der Unternehmensmitbestimmung ausgesprochen (Beschluss vom 4. November 2015 – 7 ABR 42/13). Damit hatte das BAG einen Gleichlauf mit seiner Rechtsprechung zur grundsätzlichen Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern im Kündigungsrecht (Urteil vom 24. Januar 2013 – 2 AZR 140/12) sowie im Betriebsverfassungsrecht (Beschluss vom 13. März 2013 – 7 ABR 69/11) hergestellt.

Die ordentlichen Gerichte, die für Fragen der Unternehmensmitbestimmung überwiegend zuständig sind, folgten der Rechtsprechung des BAG (jedoch nicht bspw. OLG Saarbrücken, Beschluss vom 2. März 2016 – 4 W 1/15). Vielmehr lehnten sie eine Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern im Rahmen der Schwellenwerte der Unternehmensmitbestimmung grundsätzlich ab. Letztlich sah sich der Gesetzgeber veranlasst, die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern auch im Bereich der Unternehmensmitbestimmung zu kodifizieren (AÜG-Reform 2017). Dabei sollte ursprünglich lediglich eine gesetzliche Klarstellung der BAG-Rechtsprechung erfolgen. Tatsächlich hat der Gesetzgeber jedoch (teils wohl unbeabsichtigt) eine neue Systematik geschaffen.

Regelung im AÜG zur Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern

14 Abs. 2, S. 4 und S. 5 AÜG sehen seitdem vor, dass Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb bei den Schwellenwerten zur Betriebsverfassung und der Unternehmensmitbestimmung zu berücksichtigen sind. Soweit es um Anwendung der Gesetze zur Unternehmensmitbestimmung geht, gilt dies nach § 14 Abs. 2, S. 6 AÜG allerdings nur im Falle einer Einsatzdauer von Leiharbeitnehmern von mehr als sechs Monaten. Umstritten geblieben ist nach der AÜG-Reform 2017, wie diese Mindesteinsatzdauer von mehr als sechs Monaten zu bestimmen ist.

Die bisher wohl überwiegende Auffassung in der Literatur ist davon ausgegangen, dass an die individuelle Einsatzdauer der jeweiligen Leiharbeitnehmer anzuknüpfen ist (sogenannte arbeitnehmerbezogene Betrachtung). Es sollten demnach nur solche Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen sein, die tatsächlich oder nach der konkreten Planung für voraussichtlich mehr als sechs Monate eingesetzt werden. Nach dieser Auffassung konnte eine Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern durch einen mindestens halbjährlichen Austausch der Leiharbeitnehmer vermieden werden. Die erforderliche Mindesteinsatzdauer nach § 14 Abs. 2, S. 6 AÜG wäre dann nicht erreicht worden.

Eine solche arbeitnehmerbezogene Betrachtungsweise ist insbesondere in Bezug auf die 18-monatige Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1b AÜG ausdrücklich anerkannt. So kann ein Arbeitsplatz auch über einen Zeitraum von mehr als 18 Monaten durchgehend mit Leiharbeitnehmern besetzt werden, wenn die individuellen Leiharbeitnehmer jeweils nicht länger als 18 Monate überlassen werden.

BGH erteilt arbeitnehmerbezogenen Betrachtungsweise für den Bereich der Unternehmensmitbestimmung eine Absage 

Anders als § 1 Abs. 1b AÜG stellt § 14 Abs. 2, S. 6 AÜG nämlich gerade nicht auf „denselben Leiharbeitnehmer“ ab, sondern nur auf „die Einsatzdauer“ von Leiharbeitnehmern. Auch kommt es nach Sinn und Zweck der Regelungen zur Unternehmensmitbestimmung gerade auf die Unternehmensgröße an, so dass eine individuelle rein arbeitnehmerbezogene Betrachtungsweise systemfremd wäre.

Für die Mindesteinsatzdauer nach § 14 Abs. 2, S. 6 AÜG ist mit dem BGH deshalb darauf abzustellen, ob ein Unternehmen während eines Jahres über die Dauer von mehr als sechs Monaten Arbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern besetzt. Dabei ist es unerheblich, ob es sich um den Einsatz bestimmter oder wechselnder Leiharbeitnehmer handelt und ob die Leiharbeitnehmer auf demselben oder auf verschiedenen Arbeitsplätzen eingesetzt werden. Werden Arbeitsplätze entsprechend mit Leiharbeitnehmern besetzt, dürfen diese Arbeitsplätze bei der Unternehmensmitbestimmung nicht unberücksichtigt bleiben.

Mindesteinsatzdauer und „in der Regel“ Beschäftigte

Zu beachten ist, dass sich die Mindesteinsatzdauer nach § 14 Abs. 2, S. 6 AÜG nach zutreffender Ansicht nur auf die sogenannten Anwendungsschwellenwerte bezieht – also diejenigen Schwellenwerte, die bestimmen, ob die Unternehmensmitbestimmung überhaupt zur Anwendung kommt (vor allem § 1 DrittelbG sowie § 1 MitbestG). Weitergehende in den Unternehmensmitbestimmungsgesetzen enthaltene Schwellenwerte, die die Anwendung der Unternehmensmitbestimmung bereits voraussetzen (beispielsweise § 7 MitbestG zur Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats) unterfallen dem Erfordernis der Mindesteinsatzdauer hingegen nicht. Dasselbe gilt für die betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerte.

Die (weiteren) Voraussetzungen der jeweiligen normierten Schwellenwerte sind unabhängig von der Mindesteinsatzdauer zu prüfen. Für die Anwendungsschwellenwerte der Unternehmensmitbestimmung gilt also eine zweistufe Prüfung: Zunächst ist die Mindesteinsatzdauer nach § 14 Abs. 2, S. 6 AÜG zu prüfen, dann etwaige (weitere) Voraussetzungen des jeweiligen Schwellenwertes.

Eine solche weitere Voraussetzung der Schwellenwerte ist zumeist, dass der festgelegte Schwellenwert mit „in der Regel“ beschäftigten Arbeitnehmern überschritten wird (vgl. beispielsweise in § 1 DrittelbG sowie § 1 MitbestG). Häufig werden sich bei der Prüfung von Mindesteinsatzdauer und den „in der Regel“ beschäftigten Arbeitnehmern im Ergebnis keine Unterschiede ergeben. Es sind aber durchaus Fälle denkbar, in denen sich eine abweichende Beurteilung ergeben kann. Denn das Merkmal „in der Regel“ erfordert, dass die Arbeitnehmer für den Personalbestand des Unternehmens kennzeichnend sind. Dies ist nicht der Fall, wenn lediglich ein zeitlich begrenzter Zusatzbedarf abgedeckt wird, der auch einen Zeitraum von sechs Monaten überschreiten kann.

Deshalb kann für Arbeitsplätze, die mit Leiharbeitnehmern besetzt sind, die Mindesteinsatzdauer nach § 14 Abs. 3, S. 6 AÜG erfüllt sein, ohne dass (alle) diese Leiharbeitnehmer bei der Anwendung der konkreten Schwellenwerte der Unternehmensmitbestimmung mitzuzählen sind, weil sie nicht zu den „in der Regel“ beschäftigten Arbeitnehmern gehören.

Auswirkungen auf die Praxis: Nachzählen!

Unternehmensleitungen sollten kritisch überprüfen, ob die Vorgaben der Unternehmensmitbestimmung bei ihnen derzeit eingehalten werden. Dies betrifft vor allem die Fragen, ob ein mitbestimmter Aufsichtsrat zu bilden ist. Davon unabhängig sollte die korrekte Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern auch bei allen anderen Schwellenwerten sichergestellt werden – beispielsweise in Bezug auf die Größe eines bereits gebildeten Aufsichtsrates.

Da eine gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats unter anderem auch Betriebsräte sowie Gewerkschaften herbeiführen können, sollte die Thematik nicht unnötig verzögert werden.

Und auch der Gesetzgeber bleibt gefordert

Daneben ist der Gesetzgeber aufgerufen, die Systematik der Schwellenwerte insgesamt zu vereinfachen und zu vereinheitlichen. Die teils unterschiedlich langen Mindesteinsatzdauern (beispielsweise sechs Monate bei § 14 AÜG, aber nur drei Monate bei § 7 BetrVG) sowie die inkonsistenten weitergehenden Voraussetzungen der Schwellenwerte (beispielsweise „in der Regel beschäftigte Arbeitnehmer“ bei § 1 MitbestG, „in der Regel ständig beschäftigte Arbeitnehmer“ bei § 106 BetrVG, „in der Regel ständig wahlberechtigte Arbeitnehmer“ in § 1 BetrVG, „in der Regel wahlberechtigte Arbeitnehmer“ in § 111 BetrVG, usw.) sind nicht hinreichend durchdacht. Es ist auch zweifelhaft, ob überhaupt ein Erfordernis für eine zweistufige Systematik mit Mindesteinsatzdauer und „in der Regel beschäftigten Arbeitnehmern“ besteht.

Letztlich bleibt festzuhalten, dass der Gesetzgeber mit seinem Versuch, die bestehende Rechtsprechung „klarstellend“ zu kodifizieren, einmal mehr für gesteigerte Rechtsunsicherheit sowie praktische Anwendungsschwierigkeiten und Ineffizienzen bei Unternehmen gesorgt hat.

FAArbR/RA Nils Neumann, LL.M. (London), Senior Associate bei K&L Gates LLP (Berlin)

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RAin Leonie Abendroth,
LL.M. (London), Associate bei K&L Gates LLP (Berlin)

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