Das Thema
War zu Beginn der Covid-19 Pandemie eine der wesentlichen Fragen für Arbeitgeber noch die, ob, wie und unter welchen Voraussetzungen sie ihre Beschäftigten – ggf. auch gegen deren Willen – zu deren Schutz im Homeoffice beschäftigen können, stehen nun vermehrt Fragen rund um die Rückkehr an den Arbeitsplatz im Betrieb im Raum.
Neben der Umsetzung von Schutzmaßnahmen stellt sich hierbei immer wieder die Frage, was für sog. „Risikopatienten“ gilt. Sind auch diese verpflichtet, ihre Arbeit (wieder) im Betrieb auszuüben? Und welche Personengruppen gelten überhaupt als “Risikopatient”?
Rückkehr in den Betrieb
Bei der Rückkehr in den Betrieb haben Arbeitgeber auf Grundlage der ihnen gegenüber ihren Beschäftigten obliegenden Rücksichtnahme- und Schutzpflichten (§§ 241 Abs. 2, 618 BGB) Schutzmaßnahmen zu ergreifen, die das Ansteckungsrisiko mit dem Virus Sars-Cov-2 („Coronavirus“) weitgehend eindämmen.
Gefährdungsbeurteilung
An erster Stelle steht hierbei die Gefährdungsbeurteilung: Arbeitgeber müssen prüfen, welche Gefahren mit den einzelnen, von den Beschäftigten auszuführenden Arbeitsschritten einhergehen. Hierbei gilt der Grundsatz: Die Arbeit muss zwar nicht völlig frei von Gefährdungen sein, Gefährdungen müssen aber möglichst vermieden und die verbleibenden Gefährdungen möglichst gering gehalten werden (§ 4 Nr. 1 ArbSchG).
Vornahme von Schutzmaßnahmen
Aus der Gefährdungsbeurteilung herzuleiten sind sodann konkrete Schutzmaßnahmen für jeden Arbeitsplatz. Hierbei sind die Verordnungen zum ArbSchG (Arbeitsschutzverordnungen), die Arbeitsschutzstandards des BMAS, die Hinweise des Robert Koch Institutes (RKI) sowie die von den jeweils zuständigen Berufsgenossenschaften herausgegebenen Hinweise zu beachten.
SARS-CoV-2-Arbeitsschutzstandards/SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel
Für die Covid-19 Pandemie wurden insoweit die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzstandards des BMAS erlassen. Konkretisiert werden diese durch die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel der Arbeitsschutzausschüsse beim BMAS (Stand: 20. August 2020).
Letztere beschreibt Maßnahmen des Arbeitsschutzes gemäß § 4 Nr. 3 ArbSchG, die der Arbeitgeber während der Covid-19-Pandemie berücksichtigen muss. Enthalten sind insoweit technische, organisatorische und personenbezogene Schutzmaßnahmen, wie zum Beispiel Regeln zu Abstand, Lüftung, Abtrennungen, der Anpassung von Verkehrswegen im Betrieb und dem Tragen von Mund-Nase-Bedeckungen. Die Arbeitsschutzregel wurde – wie schon der Arbeitsschutzstandard – nicht in Form einer Rechtsverordnung entlassen. Als Konkretisierung der arbeitsschutzrechtlichen Standards kommt ihr aber faktisch eine verbindliche Wirkung zu. So heißt es in der Einleitung, dass Arbeitgeber bei der Einhaltung dieser Konkretisierungen davon ausgehen können, dass die Anforderungen aus den Verordnungen erfüllt sind. Abweichende Rechtsvorschriften der Länder zum Schutz der Beschäftigten gehen allerdings grundsätzlich vor.
Rückkehr an den Arbeitsplatz: Besondere Regelungen für Risikopatienten?
Aber sind diese Maßnahmen auch in Bezug auf sog. „Risikopatient“ ausreichend? Oder bestehen insoweit weitergehende Verpflichtungen?
Nach der Definition des RKIs versteht man unter Risikopatienten „Personengruppen, die nach bisherigen Erkenntnissen ein höheres Risiko für einen schweren Krankheitsverlauf in Bezug auf Covid-19 haben“. In dem ständig aktualisierten Dokument „SARS-CoV-2-Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19)“ des RKI werden insoweit folgende Personengruppen genannt (Stand beim letztmaligen Abruf: 4. September 2020):
- ältere Personen, wobei von einem stetig steigenden Risiko für einen schweren Verlauf ab etwa 50–60 Jahren ausgegangen wird;
- Raucher;
- stark adipöse Menschen;
- Personen mit bestimmten Vorerkrankungen:
- des Herz-Kreislauf-Systems (z. B. koronare Herzerkrankung und Bluthochdruck);
- chronische Lungenerkrankungen (z. B. COPD);
- chronische Nieren- und Lebererkrankungen;
- Patienten mit Diabetes mellitus (Zuckerkrankheit);
- Patienten mit einer Krebserkrankung;
- Patienten mit geschwächtem Immunsystem (z. B. aufgrund einer Erkrankung, die mit einer Immunschwäche einhergeht oder durch die regelmäßige Einnahme von Medikamenten, die die Immunabwehr beeinflussen und herabsetzen können, wie z. B. Cortison).
Weiter Bewertungsspielraum für Ärzte
Weiter heißt es hier, dass die Angaben lediglich als Orientierung dienen und nur einen Überblick zu größeren Erkrankungsgruppen bzw. Risikofaktoren geben können. Eine generelle Festlegung zur Einstufung in eine Risikogruppe sei nicht möglich. Vielmehr erfordere dies eine personenbezogene Risiko-Einschätzung. Letztlich liegt es damit in der Entscheidung des behandelnden Arztes, ob eine Person ein Risikopatient ist oder nicht.
Konsequenz einer attestierten Eigenschaft als Risikopatient
Allein das Attest über die Eigenschaft als Risikopatient (Muster: https://www.hausaerzte-bayern.de/index.php/service/praxistipps-fuer-mitglieder/327-muster-atteste-covid-19/4804-attest-zur-vorlage-beim-arbeitgeber-formulierungsvorschlag.html) reicht für die Zuweisung eines anderen Arbeitsplatzes, einer Tätigkeit im Homeoffice oder gar eine Freistellung von der Tätigkeit indes nicht aus.
Dies insbesondere deshalb, weil der behandelnde Arzt in der Regel den konkreten Arbeitsplatz nicht kennt. Weiter enthält das Attest regelmäßig lediglich eine Aussage über die Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe und nicht über die Arbeitsfähigkeit der betroffenen Person. Entgeltfortzahlungsansprüche nach § 3 EfZG sind damit regelmäßig ausgeschlossen, wenn der Beschäftigte nicht bereits wegen der bestehenden Erkrankung arbeitsunfähig ist.
Der Arbeitgeber hat auch nach Vorlage eines solchen Attestes mithin lediglich die für alle Beschäftigte geltende Gefährdungsbeurteilung durchzuführen und über die Umsetzung entsprechender Schutzmaßnahmen zu entscheiden.
Kein automatischer Anspruch auf eine Tätigkeit im Homeoffice oder gar eine (bezahlte) Freistellung
Die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel enthält insoweit für den „Umgang mit besonders schutzbedürftigen Beschäftigten“ folgende Regelungen:
- Es ist zu prüfen, ob und inwieweit zusätzlich zu kollektiven Maßnahmen individuelle Maßnahmen zum Schutz vor einer Ansteckung zu treffen sind;
- Bei der Überprüfung und Aktualisierung der Gefährdungsbeurteilung sind die speziellen Gefahren für besonders schutzbedürftige Beschäftigtengruppen zu berücksichtigen;
- Es gilt ein optimierter Arbeits- und Gesundheitsschutz zum Erhalt des Arbeitsplatzes.
Das vorgelegte Attest ist damit bei der Gefährdungsbeurteilung zu berücksichtigen (vgl. auch ArbG Augsburg v. 7. Mai 2020 – 3 Ga 9/20).
Daraus ergibt sich aber (noch) kein Anspruch auf eine Tätigkeit im Homeoffice oder gar eine (bezahlte) Freistellung. Denn Beschäftigte haben – auch in Zeiten der Covid-19 Pandemie – ohne eine entsprechende arbeitsvertragliche Regelung bzw. einschlägige Kollektivvereinbarung keinen Anspruch auf einen Homeoffice-Arbeitsplatz oder mobiles Arbeiten.
Ausübung des Direktionsrechts nach § 106 GewO
Schließlich ist vom Direktionsrecht des Arbeitgebers gemäß §§ 611a BGB, 106 GewO umfasst, über den Ort der Arbeitsleitung zu entscheiden, wobei die Bestimmung nach billigem Ermessen zu erfolgen hat. Der Arbeitgeber hat insbesondere auch gesundheitliche Belange des Beschäftigten zu berücksichtigen (vgl. LAG Berlin-Brandenburg v. 12. Februar 2016 – 6 Sa 1084/15).
Einschränkung des Direktionsrechts durch Rücksichtnahmepflicht
In Bezug auf arbeitsunfähig erkrankte Beschäftigte hat das BAG insoweit eine Einschränkung des Direktionsrechts angenommen (vgl. BAG v. 19. Mai 2010 – 5 AZR 162/09).
Ist ein Beschäftigter aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr in der Lage, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts näher bestimmte Leistung zu erbringen, könne es die Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) gebieten, dass der Arbeitgeber die zu erbringende Leistung innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens anderweitig derart konkretisiere, dass dem Beschäftigten die Leistungserbringung wieder möglich werde.
Übertragung auf die Covid-19 Pandemie
Es sprechen gute Gründe dafür, diese Rechtsprechung des BAG auch auf die derzeitige Covid-19 Pandemie zu übertragen. Ausgehend hiervon kann der Arbeitgeber aufgrund seiner Rücksichtnahme- und Schutzpflichten verpflichtet sein, Arbeit außerhalb des Betriebs zu gestatten bzw. dem Beschäftigten eine Tätigkeit im Homeoffice zuzuweisen, wenn ihm dies zumutbar und rechtlich sowie technisch und tatsächlich möglich ist.
Eine derartige Verpflichtung zur Beschäftigung im Homeoffice – so die konkrete Tätigkeit dies überhaupt zulässt – kann danach etwa dann vorliegen, wenn es dem Beschäftigten aufgrund einer im Betrieb bestehenden, über das allgemeine Kontaminationsrisiko hinausgehende besondere Ansteckungsgefahr mit dem Coronavirus unzumutbar ist, seine Arbeitsleistung an der üblichen Arbeitsstätte zu erbringen (vgl. auch Dehmel/Hartmann, BB 2020, 885, 886).
Voraussetzung: Kein adäquater Schutz im Betrieb
Dies wird man allerdings auch für Risikopatienten nur dann annehmen können, wenn im Betrieb kein adäquater Schutz vor einer Ansteckung mit dem Coronavirus gewährleistet werden kann.
So hat es beispielsweise das ArbG Augsburg in seiner Entscheidung vom 7. Mai 2020 (3 Ga 9/20) für ausreichend gehalten, dass der Kläger in einem Büro alleine beschäftigt werden konnte. Weiter hat das ArbG Augsburg ausdrücklich festgestellt, dass notwendige und erforderliche Schutzmaßnahmen auch in einem Büro mit mehreren Personen erfüllt werden können, „wenn entsprechende Schutzvorkehrungen vorhanden sind“.
Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 3 BGB
Kann adäquater Schutz im Betrieb sichergestellt werden, können mithin auch Risikopatienten aufgefordert werden, ihre Tätigkeit wieder im Betrieb auszuüben. Ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 275 Abs. 3 BGB ist in diesem Fall zunächst ausgeschossen.
Dieses besteht nämlich nur dann, wenn die Erbringung der Arbeitsleistung unzumutbar ist, etwa weil die Ausübung der Tätigkeit eine erhebliche objektive Gefahr oder zumindest einen ernsthaften objektiv begründeten Verdacht der Gefährdung für Leib oder Gesundheit der Arbeitnehmer darstellt. Arbeitgeber sind indes gut beraten, wenn sie Schutzmaßnahmen für Risikopatienten großzügig prüfen und ergreifen, da ihnen zivilrechtliche Haftungsansprüche drohen, sollten sich diese während der Arbeit oder auf dem Weg dorthin mit dem Coronavirus anstecken.
Bedeutung des Arbeitsweges
Es stellt sich die Frage, ob sich ein Leistungsverweigerungsrecht nicht daraus ergeben kann, dass der Beschäftigte auf dem Arbeitsweg einem erhöhten Risiko ausgesetzt ist. Dies insbesondere dann, wenn die Anreise mit dem ÖPNV erfolgen muss.
Denn bei einem Risikopatienten kann die Anreise mit dem ÖPNV – trotz bestehender Maskenpflicht – für diesen eine erhebliche objektive Gefahr oder zumindest einen ernsthaften objektiv begründeten Verdacht der Gefährdung für dessen Leib oder Gesundheit darstellen. Lässt sich die Anreise durch den Beschäftigten nicht anderweitig organisieren, zum Beispiel durch eine Anreise mit dem PKW, darf dieser seine Arbeitsleistung nach § 275 Abs. 3 BGB verweigern, da ihm der Weg zum Arbeitsplatz nicht zugemutet werden kann.
Letzteres wird mit Blick auf Carsharing-Angebote nur ausnahmsweise in Betracht kommen. Insbesondere der Verweis auf ggf. höhere Fahrtkosten macht eine Anreise mit dem PKW nicht ohne weiteres unzumutbar.
Entfall des Vergütungsanspruchs – Wegerisiko
Zu beachten ist, dass das Wegerisiko allein dem Beschäftigten obliegt (vgl. Preis in ErfK, § 615 BGB Rz. 133). Verweigert der Risikopatient mithin die Arbeit im Betrieb mit der Begründung, ihm sei der Arbeitsweg nicht zumutbar, entfällt damit der Vergütungsanspruch (§ 326 Abs.1 S. 1 BGB).
Fazit zur Beschäftigung von Risikopatienten im Betrieb
Auch Risikopatienten können aufgefordert werden, ihre Tätigkeit (wieder) im Betrieb auszuüben. Voraussetzung ist, dass am Arbeitsplatz ein adäquater Schutz vor einer Ansteckung mit dem Coronavirus besteht. Dies ist jedenfalls bei Zuweisung eines Einzelbüros anzunehmen, kann aber auch in einem Büro mit mehreren Personen erfüllt werden, wenn entsprechende Schutzvorkehrungen vorhanden sind, insbesondere die Anforderungen der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel eingehalten werden.
In diesem Fall besteht kein Anspruch auf eine Homeoffice-Tätigkeit und auch kein Leistungsverweigerungsrecht. Vielmehr ist der Beschäftigte verpflichtet, der Tätigkeit im Betrieb nachzukommen. Sollte er dies gleichwohl verweigern, hat er mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen – Ermahnung, Abmahnung, Kündigung – zu rechnen und verliert zudem seinen Vergütungsanspruch.
Ein Leistungsverweigerungsrecht kann sich zwar daraus ergeben, dass der Beschäftigte auf seinem Arbeitsweg einer Gefahr für Leib oder Leben ausgesetzt ist. In diesem Fall entfällt aber der Vergütungsanspruch, da der Beschäftigte das Wegerisiko trägt.
