Das Thema
Seit dem Jahr 2016 besteht bereits – weitgehend unentdeckt – ein einheitlicher europäischer Geheimnisschutz in Gestalt der Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-Hows und vertraulicher Geschäftsinformationen vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung (Richtlinie (EU) 2016/943). Bis zum 9. Juni 2018 hätte diese Richtlinie in deutsches Recht umgesetzt werden müssen. Bislang liegt hierzu allerdings lediglich der Referentenentwurf vor. Wann das neue GeschGehG, die nationale Umsetzung der Richtlinie in Kraft tritt, ist noch nicht bekannt. [Update, 18. Juli 2018: Die Bundesregierung hat inzwischen am 18. Juli 2018 den von Bundesministerin der Justiz und für Verbraucherschutz Dr. Katarina Barley vorgelegten Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/943 zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung beschlossen.]
Da zwischenzeitlich die Umsetzungsfrist abgelaufen ist, sind deutsche Gerichte gehalten, das deutsche Recht zum Geheimnisschutz „europarechtskonform“ auszulegen. Somit kommt es zu weitreichenden Veränderungen, die bereits jetzt zu einem Handeln der Unternehmen zwingen, wenn sie auch künftig ihr betriebliches Know-How geschützt wissen wollen. Ganz konkret: vielerorts sind etwa arbeitsvertragliche Klauseln zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nun nicht mehr wirksam. Hier muss gehandelt werden.
Geschäftsgeheimnis – EU definiert Begriff neu
Durch die Richtlinie wird der Begriff des Geschäftsgeheimnisses neu definiert. Bislang stellt jede im Zusammenhang mit einem Betrieb stehende Tatsache, die nicht offenkundig, sondern nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt ist und nach dem bekundeten Willen des Betriebsinhabers, der auf einem ausreichenden wirtschaftlichen Interesse beruht, geheim gehalten werden soll, ein Geschäftsgeheimnis dar.
Als Geschäftsgeheimnis gelten nach der Know-How-Schutz – Richtlinie nur solche Informationen
- die geheim sind,
- die einen kommerziellen Wert haben, weil sie geheim sind,
- und die Gegenstand angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen sind.
Der Entwurf des Geschäftsgeheimnisgesetzes stellt demgegenüber auf einen leicht unterschiedlichen Geheimnisbegriff ab. Im Sinne dieses Gesetzentwurfs ist Geschäftsgeheimnis eine Information, die
- weder insgesamt noch in ihren Einzelheiten den Personen in den Kreisen, die üblicherweise mit dieser Art von Informationen umgehen, bekannt oder ohne weiteres zugänglich ist und daher von wirtschaftlichem Wert ist und
- Gegenstand von angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen durch ihre rechtmäßigen Inhaber ist.
Damit verändert sich der Geheimnisbegriff, die angemessene Schutzmaßnahme wird zum Tatbestandsmerkmal. Zur Frage, was solche angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen sind, findet sich kaum Brauchbares in der Richtlinie und der Begründung des Referentenentwurfs. Es wird lediglich klargestellt, dass sowohl physische und technische Maßnahmen als auch vertragliche Sicherungsmechanismen erforderlich sein können.
Erst Berechtigungskonzept, dann Schutzkonzept
Allen Sicherungsmaßnahmen ist gemein, dass sie erst nach einer Überprüfung oder Schaffung eines Berechtigungskonzeptes eingeführt werden können. Typischerweise müssen Geschäftsgeheimnisse denjenigen Mitarbeitern, die mit ihnen arbeiten, bekannt sein. Denjenigen Mitarbeitern, die nicht unmittelbar mit oder an den Geschäftsgeheimnisse arbeiten, sollten Geschäftsgeheimnisse unbekannt sein.
Entlang eines solchen Berechtigungskonzepts kann dann ein Schutzkonzept entwickelt werden, welches dann letztlich dazu führt, dass die betroffene Information zum Geschäftsgeheimnis wird.
Die technischen Schutzmechanismen sollen sicherstellen, dass diejenigen Mitarbeiter, die die Kenntnis der Geschäftsgeheimnisse nicht benötigen, diese auch nicht zur Kenntnis nehmen können. Ob hierzu die physische Verfügbarkeit eingeschränkt oder eine Datei technisch gesichert wird, hängt letztlich vom betroffenen Geheimnis ab.
Es stellt sich damit die Frage, welche Maßnahmen neben den technischen Sicherungen betrieblich umgesetzt werden müssen. Neben den arbeitsrechtlichen Anforderungen sind kommen hier natürlich weitere, wichtige Spielfelder in Betracht.
Vertragsklauseln – Was nicht mehr geht
Selbstverständlich ist zunächst zu untersuchen, welche Mitarbeiter überhaupt mit welcher Sorte Know-How in Berührung kommen dürfen, damit das oben stehend beschriebene Zugriffsberechtigungskonzept überhaupt umgesetzt werden kann.In einem zweiten Schritt sind vertragliche Verschwiegenheitsklauseln in Einklang mit diesem Zugriffsberechtigungssystem zu vereinbaren.
Aus dem Zugangsberechtigungssystem folgt, welche Mitarbeiter zwangsläufig zur Ausübung ihrer Tätigkeit mit dem Geschäftsgeheimnis in Kontakt kommen. Ihnen gegenüber kann dementsprechend von vornherein keine abschließende technische Sicherung erfolgen, denn sie müssen denknotwendig das Geheimnis kennen. Ein angemessenes Schutzniveau im Sinne der Richtlinie ist diesen Mitarbeitern gegenüber dementsprechend nur dadurch zu verwirklichen, dass sie eine einzelvertragliche Verschwiegenheitsverpflichtung eingehen. Diejenigen Mitarbeiter, die nach dem Berechtigungskonzept keinen technischen Zugriff auf das Geschäftsgeheimnis haben, benötigen eine solche individuelle Abrede demgegenüber nicht.
Die gängigste Form der in Arbeitsverträgen enthaltenen Verschwiegenheitsklausel hat typischerweise in etwa den folgenden Wortlaut:
„Der Mitarbeiter verpflichtet sich, über alle Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und auch nach seiner Beendigung Stillschweigen zu bewahren. Die Geheimhaltungspflicht erstreckt sich nicht auf solche Kenntnisse, die jedermann zugänglich sind oder deren Weitergabe für die Firma ersichtlich ohne Nachteil ist.“
Sie setzt damit voraus, dass es sich bei der geheim zu haltenden Information bereits um ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis handelt. Sie kann daher von vornherein nicht dazu geeignet sein, ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis erst zu begründen.
Vertragsklauseln – Wie es gehen könnte
Dementsprechend muss eine Klausel, die als Schutzmaßnahme fungieren soll, um ein Geschäftsgeheimnis überhaupt erst zu begründen denknotwendig spezifisch darstellen, was geheim zu halten ist. Bislang fehlt es naturgemäß an jeglicher Judikatur dahingehend, welche Voraussetzungen unter dem Gesichtspunkt der § 305 ff. BGB an eine solche Klausel zu stellen sind. Aus unserer Sicht könnte eine solche Klausel etwa wie folgt lauten:
„Der Mitarbeiter ist verpflichtet, die Rezeptur für das Produkt ABC 123 geheim zu halten und keinem Dritten weder betriebsintern noch betriebsextern zugänglich zu machen. Der Mitarbeiter wird darauf hingewiesen, dass es sich bei der vorgenannten Rezeptur um ein Geschäftsgeheimnis handelt und dass eine Weitergabe daher sowohl zu Schadenersatzansprüchen des Arbeitgebers als auch zu arbeits- und strafrechtlichen Sanktionen führen kann.“
Aus unserer Sicht wird durch eine derartige Klausel dem Mitarbeiter ausreichend deutlich vor Augen geführt, dass eine Weiterverbreitung zu unterlassen ist, sodass insoweit auch von einer ausreichenden Absicherung der geheimhaltungsbedürftigen Tatsache auszugehen ist und ein Geschäftsgeheimnis angenommen werden kann.
Durch eine derartige Vereinbarung wird die geheimhaltungsbedürftige Tatsache zum Geschäftsgeheimnis. Die mit allen Mitarbeitern zu vereinbarende Klausel bezieht sich auf die Eigenschaft „Geschäftsgeheimnis“, sodass auch insoweit ein ausreichender Schutz gewährleistet ist.
Muss ich mit jedem Mitarbeiter eine spezifische Verschwiegenheitsvereinbarung abschließen?
Eine darüberhinausgehende Verpflichtung des Arbeitgebers mit jedem seiner Mitarbeiter eine spezifische Verschwiegenheitsvereinbarung zu schließen, um so ein angemessenes Schutzniveau zu erreichen, kommt aus unserer Sicht eher nicht in Betracht. Durch die individuellen Verschwiegenheitsvereinbarungen mit den Geheimnisträgern und die technischen Sicherungen wird dieses Schutzniveau aus unserer Sicht erreicht, jede Kenntnisnahme von der geheimhaltungsbedürftigen Information setzt voraus, dass eine dieser Schutzmaßnahmen überwunden wird. Wenn insbesondere die Verschwiegenheitsvereinbarung mit dem Geheimnisträger einen ausreichenden Schutz gegenüber dem Geheimnisverrat durch diesen selbst darstellt, so muss dies auch für den Fall gelten, dass ein Dritter den per se ausreichenden Schutzstandard durch Druck oder Zwang aushebelt. Alles andere wäre aus unserer Sicht eine deutliche Überdehnung der Anforderungen an ein angemessenes Schutzniveau.
Erhält ein Mitarbeiter unberechtigt und unter Verstoß gegen das Berechtigungskonzept Kenntnis von einem Geschäftsgeheimnis, ist der Arbeitgeber durch die oben genannte pauschale Klausel gegen den Geheimnisverrat geschützt.
RA/FAArb Paul Schreiner Partner, Luther Rechtsanwaltsgesellschaft (Büro Essen)
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Prof. Dr. Robert v. Steinau-Steinrück
Partner, Luther Rechtsanwaltsgesellschaft
(Büro Berlin)
Weitere Informationen rund um die Know-How-Richtlinie und den Geheimnisschutz in den Unternehmen.