Das Thema
Das LAG München hat eine wichtige Entscheidung zur Rolle des Betriebsrates bei Betriebsübergängen getroffen. Arbeitgeber können zwar erst einmal aufatmen: Die Zuordnung des Arbeitnehmers zum übergehenden Betrieb oder Betriebsteil ist nach zutreffender Auffassung des LAG auch im Fall eines Verstoßes gegen § 99 BetrVG wirksam.
Da der Betriebsrat allerdings erfolgreich eine Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt hat, wird das letzte Wort in dieser Sache das BAG haben.
Darum geht es
Mehrere Arbeitnehmer, die bislang auf verschiedene Bereiche eines Unternehmens verteilt waren, werden in einer neu gegründeten Abteilung zusammengefasst, wo sie unter Beibehaltung ihres Arbeitsortes dieselben Aufgaben mit denselben Ansprechpartnern weiterbearbeiten. Der Betriebsrat vertritt die Auffassung, dass es sich um mitbestimmungspflichtige Versetzungen gehandelt habe, und fordert erstinstanzlich erfolgreich die Aufhebung dieser Maßnahmen. Im laufenden Beschwerdeverfahren geht die fragliche Abteilung im Rahmen eines Betriebsübergangs auf eine andere (Konzern-)Gesellschaft über. Der Betriebsrat verlangt vom “alten” Arbeitgeber gleichwohl die Rückabwicklung der angeblichen Versetzungen. Dieser wendet ein, das sei ihm unmöglich, weil nicht mehr er, sondern der Erwerber des Betriebs Arbeitgeber der betroffenen Arbeitnehmer sei.
Das wurde entschieden
Das LAG München (Beschl. v. 07.12.2020 – 4 TaBV 39/20) hat entschieden, dass die “mögliche betriebsverfassungsrechtliche Fehlerhaftigkeit” einer Versetzung der Zuordnung von Arbeitnehmern zum übergehenden Betrieb oder Betriebsteil nicht entgegen stehen könne. Ein Aufhebungsantrag des Betriebsrates gemäß §§ 99, 101 BetrVG könne daher den Übergang des Arbeitsverhältnisses gemäß § 613a BGB nicht infrage stellen.
Das gelte jedenfalls dann, wenn die vom Arbeitgeber vorgenommene Umorganisation bereits vollzogen und der Arbeitnehmer auf dem neuen Arbeitsplatz tätig sei. Ein eventueller Aufhebungsanspruch sei wegen Unmöglichkeit ausgeschlossen. Die Rechtsbeschwerde wurde nicht zugelassen. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Betriebsrats war jedoch erfolgreich. Die Rechtsbeschwerde ist unter dem Aktenzeichen 1 ABR 15/21 anhängig, eine Entscheidung ergeht voraussichtlich in der zweiten Jahreshälfte.
Das sind die Gründe
Das LAG München führt knapp, aber zutreffend aus: Die vorgenommene Wertung entspreche dem systematischen Verhältnis der §§ 99 BetrVG und 613a BGB sowie deren Sinn und Zweck. Schlösse eine betriebsverfassungswidrige Versetzung die Zuordnung aus, so würden die Voraussetzungen des § 613a BGB, insbesondere die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 BGB, konterkariert. Es sei nicht hinnehmbar, dass der Arbeitnehmer, der bisherige und der neue Arbeitgeber auch noch lange nach dem Betriebsübergang der Unsicherheit ausgesetzt wären, wer denn nun Vertragspartner des Arbeitnehmers sei. Das Mandat des Betriebsrats ende an den Grenzen des Betriebs. Der Arbeitnehmer werde über die Möglichkeit, dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu widersprechen, ausreichend geschützt.
Rechtlicher Rahmen der Entscheidung
Hinter den Begriffen der “Zuordnung” und der “Versetzung” verbergen sich unterschiedliche rechtliche Konzepte, mögen sie auch denselben Lebenssachverhalt betreffen. Bei der “Versetzung” kommt hinzu, dass je nachdem, ob der Begriff im individualrechtlichen bzw. arbeitsvertraglichen oder aber im betriebsverfassungsrechtlichen Kontext verwendet wird, Unterschiedliches gemeint ist. Unterschiedlich sind auch die Anforderungen, die an die Wirksamkeit der jeweiligen Versetzung zu stellen sind.
Der schillernde Begriff der Versetzung
Auf der individualrechtlichen bzw. arbeitsvertraglichen Ebene geht es um die Frage, inwiefern der Arbeitgeber schuldrechtlich befugt ist, den Arbeitnehmer “zu versetzen”, ihm also eine nach Art, Ort oder Umfang veränderte Tätigkeit zuzuweisen. Arbeitsvertragliche Grundlage können eine Weisung des Arbeitgebers, also die Ausübung des Direktionsrechts i.S.d. § 106 GewO (herkömmlich ihrerseits “Versetzung” genannt), eine Änderungskündigung oder auch eine Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer sein. Die individualvertragliche Wirksamkeit der Versetzung richtet sich danach, ob die Voraussetzungen der jeweiligen schuldrechtlichen Rechtsgrundlage erfüllt sind.
Im Betriebsverfassungsrecht gilt nach ständiger Rechtsprechung Folgendes (zuletzt etwa BAG, Beschl. v. 29.09.2020 – 1 ABR 21/19): Nach der Legaldefinition in § 95 Abs. 3 BetrVG liegt eine nach § 99 BetrVG zustimmungspflichtige Versetzung im Fall der Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs vor, sofern sie die Dauer von voraussichtlich einem Monat überschreitet oder mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist. Das Beteiligungsrecht des Betriebsrats knüpft ausschließlich an die tatsächliche Zuweisung eines neuen Arbeitsbereichs an, also den “Realakt”. Unerheblich ist hingegen, ob der Arbeitgeber individualrechtlich im Verhältnis zum betroffenen Arbeitnehmer zur Versetzung befugt ist.
Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung
Nach der sog. “Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung” führt die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats im Verhältnis von Arbeitgeber zu Arbeitnehmer zur Unwirksamkeit von Maßnahmen oder Rechtsgeschäften, die den Arbeitnehmer belasten, also dessen Rechtsposition schmälern (BAG, Urt. v. 25.02.2015 – 5 AZR 886/12 Rn. 47). Das solle verhindern, dass der Arbeitgeber dem Einigungszwang mit dem Betriebsrat durch Rückgriff auf arbeitsvertragliche Gestaltungsmöglichkeiten ausweiche. Dem Arbeitgeber dürfe aus einer betriebsverfassungsrechtlichen Pflichtwidrigkeit kein Vorteil erwachsen.
Die kollektivrechtliche Ebene schlägt also auf die individualvertragliche Ebene durch. Die ohne die erforderliche Zustimmung des Betriebsrats erfolgte Versetzung des Klägers sei individualrechtlich unwirksam; die fehlende Zustimmung des Betriebsrats habe zur Folge, dass dem Arbeitnehmer das Recht zustehe, die Arbeit zu den geänderten Bedingungen zu verweigern (BAG, Urt. v. 29.09.2004 – 1 AZR 473/03). Der Betriebsrat hat seine Rechtsbeschwerde gegen die Entscheidung des LAG München – wenig überraschend – insbesondere mit der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung begründet und die Unwirksamkeit der Zuordnung des betroffenen Arbeitnehmers zu dem übergehenden Betriebsteil geltend gemacht.
Die Zuordnungskaskade des BAG
Für die Frage, welchem Betrieb oder Betriebsteil ein Arbeitnehmer gem. § 613a Abs. 1 BGB zugeordnet ist, greift die folgende Kaskade des BAG: Zunächst kommt es auf den Willen der Arbeitsvertragsparteien an. Lässt sich ein solcher, wie so oft, weder in ausdrücklicher noch in konkludenter Form feststellen, erfolgt die Zuordnung – ebenfalls ausdrücklich oder konkludent – durch eine Weisung des Arbeitgebers aufgrund seines Direktionsrechts. Erst wenn es auch an einer einseitigen Entscheidung des Arbeitgebers fehlt, richtet sich die Zuordnung nach objektiven Kriterien, insbesondere dem zeitlichen Umfang, in dem der Arbeitnehmer in dem übertragenen Betrieb(steil) tätig geworden ist (BAG, Urt. v. 21.02.2013 – 8 AZR 877/11).
“Zuordnung” und “Versetzung” – Ein ungleiches Paar
Wie verhalten sich “Zuordnung” und “Versetzung” zueinander? Das BAG hat vereinzelt erkennen lassen, dass die individualarbeitsrechtliche Unwirksamkeit einer Weisung des Arbeitgebers (“Versetzung”), insbesondere ein Überschreiten der Grenzen billigen Ermessens gem. § 106 GewO, der Zuordnung eines Arbeitnehmers zum übergehenden Betrieb oder Betriebsteil entgegensteht (Urt. v. 21.02.2013 – 8 AZR 877/11).
Zur Relevanz einer betriebsverfassungsrechtlich begründeten Unwirksamkeit der Versetzung, namentlich der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung, hat sich das BAG allerdings bislang nicht geäußert. Lediglich das LAG Schleswig-Holstein (Urt. v. 13.06.2013 – 5 Sa 367/12) hat einmal für die Zuordnung eines Arbeitnehmers i.S.d. § 613a Abs. 1 BGB ausdrücklich allein auf die individualrechtliche bzw. arbeitsvertragliche Wirksamkeit der Zuordnung abgestellt und der Notwendigkeit (auch) der betriebsverfassungsrechtlichen Wirksamkeit der Zuweisung des neuen Arbeitsbereiches eine Absage erteilt. Die unterbliebene Beteiligung des Betriebsrats stünde der Zuordnung gem. § 613a Abs. 1 BGB nicht entgegen. In der Literatur wird diese Frage kaum erörtert.
Darum ist die Entscheidung richtig
Das LAG München hat in seinen Entscheidungsgründen die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung nicht thematisiert, sondern schlicht entschieden, dass die betriebsverfassungsrechtliche Fehlerhaftigkeit einer Versetzung der betrieblichen Zuordnung von Arbeitnehmern zum übergehenden Betrieb oder Betriebsteil nicht entgegenstehe – zu Recht:
Die Regelung des 613a Abs. 6 BGB räumt dem Arbeitnehmer die Möglichkeit ein, selbst darüber zu entscheiden, ob er von einem Betriebsübergang erfasst werden möchte oder nicht. Ein Arbeitnehmer kann aus guten Gründen dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprechen. Er kann aber auch aus vielerlei Gründen darauf verzichten und sich für den Verbleib beim Erwerber entscheiden. Die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung dient dem Schutz des von einer mitbestimmungswidrigen Versetzung betroffenen Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer soll in die Lage versetzt werden, die Arbeit zu den geänderten Bedingungen zu verweigern, solange der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß beteiligt wurde. Diese Möglichkeit bleibt dem Arbeitnehmer bis zum Betriebsübergang erhalten. Nach dem Betriebsübergang kann er von seinem Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB Gebrauch machen und anschließend – wie zuvor – die mitbestimmungswidrige Versetzung bei seinem alten Arbeitgeber rügen.
Für Schützenhilfe durch den Betriebsrat oder gar eigenmächtiges Handeln ist nach dem Betriebsübergang aus mehreren Gründen kein Raum mehr (vgl. ausführlich Bittmann/Völkerding, Die Wirksamkeit einer Versetzung als Grund und Grenze der Zuordnung von Arbeitnehmern bei Betriebsübergängen, RdA 2022, Heft 1).
Arbeitnehmer ist durch die Möglichkeit zum Widerspruch ausreichend geschützt
Das BAG stellt für die Zuordnung zum übergehenden Betrieb oder Betriebsteil nämlich in erster Linie auf die Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bzw. die arbeitgeberseitige Weisung ab, also die individualrechtliche bzw. arbeitsvertragliche Ebene der Versetzung, nicht auf die tatsächliche Zuweisung eines anderen Aufgabenbereichs, die aber Gegenstand der §§ 99, 101 BetrVG ist. Es besteht kein Grund, hiervon nun abzuweichen.
Im Gegenteil: Der Arbeitnehmer ist durch die Möglichkeit zum Widerspruch ausreichend geschützt (Anm. d. Red.: Betriebsübergang und Widerspruchsrecht – Zu den Grundlagen, Voraussetzungen und Folgen der Verwirkung).
Es ist nicht ersichtlich, wieso der Betriebsrat jenseits von Übergangs- und Restmandat (§§ 21a und b BetrVG) berechtigt sein sollte, auf Arbeitnehmer und Arbeitsverhältnisse beim Erwerber Einfluss zu nehmen. Die Monatsfrist für die Ausübung des Widerspruchsrechts, die der Rechtssicherheit und damit den Interessen aller am Betriebsübergang beteiligten Arbeitsvertragsparteien dient, würde unterlaufen. Der Betriebsrat könnte nicht nur sehr viel später, sondern auch gegen den Willen des Arbeitnehmers den Übergang des Arbeitsverhältnisses torpedieren.
Gute, aber noch keine endgültigen Nachrichten
Arbeitgeber können also erst einmal aufatmen. Die Zuordnung des Arbeitnehmers zum übergehenden Betrieb oder Betriebsteil ist nach zutreffender Auffassung des LAG auch im Fall eines Verstoßes gegen § 99 BetrVG wirksam. Der Arbeitnehmer muss selbst die Entscheidung des Arbeitgebers angreifen und im Fall des Betriebsübergangs dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses innerhalb der Frist des § 613a Abs. 6 BGB widersprechen. Der Betriebsrat kann dem Arbeitnehmer nicht per Beschlussverfahren nach § 101 BetrVG zur Seite springen.
Natürlich ist Arbeitgebern die Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats gleichwohl gerade auch im Vorfeld eines Betriebsübergangs allemal anzuraten. Ein Streit mit dem Betriebsrat über die Zuordnung des Arbeitnehmers zu dem übergehenden Betrieb oder Betriebsteil widerspricht in der Regel den Interessen zumindest des Veräußerers (bisheriger Arbeitgeber), oft auch denen des Erwerbers, der mit dem Arbeitnehmer rechnet bzw. Planungssicherheit benötigt.
Sollten aber bereits Versetzungsentscheidungen vollzogen worden sein, bei denen das Erfordernis oder die Einhaltung des Zustimmungsverfahrens nach § 99 BetrVG fraglich ist, gibt die Entscheidung des LAG München wie schon vorher die des LAG Schleswig-Holstein Grund zur Hoffnung, dass es dennoch bei der im Rahmen des Betriebsübergangs getroffenen Zuordnung bleibt. Da der Betriebsrat allerdings erfolgreich eine Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt hat, wird das letzte Wort in dieser Sache das BAG haben.
