Das Thema

Ausländische Arbeitnehmer, die nicht die Staatsangehörigkeit eines EU/EWR-Staates oder der Schweiz besitzen, unterliegen aufenthaltsrechtlich dem Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 3 S. 1 AufenthG: Eine Beschäftigung muss ihnen durch ihren Aufenthaltstitel erlaubt sein. Liegt ein erforderlicher Aufenthaltstitel nicht vor oder werden die Grenzen der erlaubten Beschäftigung überschritten, liegt eine illegale Ausländerbeschäftigung vor und die Bußgeldtatbestände des § 404 Abs. 2 Nr. 3 und 4 SGB III sind anwendbar.

Die auf dieser Grundlage möglichen Bußgelder (bis zu EUR 5.000 für den Arbeitnehmer, bis zu EUR 500.000 für den Arbeitgeber) können sich jedoch als geringstes Problem erweisen, wenn es um die aufenthaltsrechtliche Situation des Arbeitnehmers geht.

Illegale Ausländerbeschäftigung: Ausweisung als weitere Folge 

Richtig gelesen: Aufenthaltsrechtlich kann die Sanktionsmöglichkeit mittels Bußgeldes von (nur) bis zu EUR 5.000 Grundlage für eine Ausweisung des ausländischen Arbeitnehmers sein. Nichts anderes gilt, wenn der Tatbestand des § 404 Abs. 2 Nr. 4 SGB III lediglich fahrlässig verwirklicht wird und so § 17 Abs. 2 OWiG den Sanktionsrahmen auf EUR 2.500 absenkt.

Die Ausweisung, ein belastender Verwaltungsakt, ist eine spezielle Handlungsform von Ausländerbehörden, die in §§ 53 ff. AufenthG näher geregelt ist. Sie ist ein Mittel der Gefahrenabwehr, was der Grundtatbestand des § 53 Abs. 1 AufenthG zeigt. Über § 51 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG bringt eine existente und damit nicht zwingend bestandskräftige Ausweisung einen erteilten Aufenthaltstitel zum Erlöschen (näher dazu: Bauer/Dollinger, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 12. Aufl. 2018, § 51 AufenthG Rn. 9).

Zugleich löst sie über § 11 Abs. 1 AufenthG ein befristetes Einreise- und Aufenthaltsverbot aus, welche regelmäßig bis zu fünf Jahre betragen kann (siehe § 11 Abs. 3 S. 1 AufenthG).

Dabei definiert § 54 AufenthG bestimmte Fälle, in denen eine Gefahr i.S.d. § 53 Abs. 1 AufenthG angenommen und folglich eine Ausweisung verfügt werden könnte. Jene Fälle bezeichnet das AufenthG selbst als „Ausweisungsinteresse“. Diese ist aber noch gegenüber etwaigen „Bleibeinteresse“ abzuwägen, welches § 55 AufenthG konkretisiert.  

Das „Ausweisungsinteresse“ taucht auch an weiterer Stelle auf und zwar in § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG. In § 5 Abs. 1 AufenthG normiert das Gesetz die Regelerteilungsvoraussetzungen für jeden Aufenthaltstitel, wobei für das Schengen-Visum diese Voraussetzungen europarechtlich überlagert sind. Da § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nur das „Ausweisungsinteresse“ anspricht, muss keine Abwägungsentscheidung mit dem Bleibeinteresse angenommen werden (vgl. BVerwG NVwZ 2019, S. 486 (487)). Namentlich die Verwirklichung eines Tatbestands von § 54 AufenthG genügt.

Illegale Ausländerbeschäftigung ist nicht nur ein geringfügiger Verstoß

54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG geht von einem Ausweisungsinteresse aus, wenn dem Ausländer etwa nicht nur geringfügige Verstöße gegen Rechtsvorschriften anzulasten sind. Für die Vorgängervorschrift des § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG a.F. bestimmt die Allg. VwV zum AufenthG, dass dies bei einem Verstoß gegen eine Sanktionsnorm angenommen werden soll, deren Rechtsfolge ein Bußgeld von mehr als EUR 1.000 zulässt (vgl. Ziffern 55.2.2.3.3 und 55.2.2.3.4. dort).

Auf die konkrete Ahndung kommt es dabei ausdrücklich nicht an. Insoweit können Ausländerbehörden in eigener Verantwortung eine implizite Prüfung und Bewertung der Voraussetzungen des § 404 Abs. 2 Nr. 4 SGB III vornehmen und ein Ausweisungsinteresse annehmen.

Doch es ist umstritten, ob die Vorgaben aus der Allg. VwV zum AufenthG weiterhin zugrunde gelegt werden können. Argumentativer Ansatzpunkt sind die ein Ausweisungsinteresse begründenden Tatbestände des § 54 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 AufenthG. So lässt § 54 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG ein Ausweisungsinteresse dann entstehen, wenn der Ausländer aufgrund einer oder mehrerer Straftaten rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt worden ist.

Demgegenüber ist die gleiche Rechtsfolge über § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG bereits bei einem möglichen Bußgeld ab EUR 1.000 möglich ist. Ein Ungleichgewicht in der Wertung wird deutlich sichtbar.

Eine Entscheidung des BVerwG dazu liegt noch nicht vor; in der Verwaltungsgerichtsbarkeit besteht aktuell noch Uneinigkeit, ob auf die Vorgaben der Allg. VwV zum AufenthG weiterhin zurückgegriffen werden kann (für den Rückgriff: OVG Lüneburg, Urteil vom 14.11.2018, Az.: 13 LB 160/17; OVG Münster, Beschluss vom 11.01.2019, Az.: 18 A 4750/18; dagegen: OVG Magdeburg, Beschluss vom 10.10.2016, Az.: 2 O 26/16; VG Göttingen, Beschluss vom 22.06.2016, Az.: 1 B 123/16).

Ausweisungsinteresse als Grundlage für die Ablehnung von Aufenthaltstitel

Verfügt der Ausländer beispielsweise noch nicht über einen Aufenthaltstitel und beantragt diesen nach Einreise (vgl. § 41 Abs. 1 AufenthV insbesondere), kann aufgrund einer illegalen Beschäftigung in diesem Zeitraum das Ausweisungsinteresse zur Ablehnung des Antrags führen. Anknüpfungspunkt ist der Verweis in § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG auf das Vorliegen eines Ausweisungsinteresses. In der Regel würden Ausländerbehörden aber nicht nur den Antrag ablehnen, sondern zusätzlich eine Ausweisung verfügen, um das Einreise- und Aufenthaltsverbot aus § 11 Abs. 1 AufenthG auszulösen.

Vermag die Ausländerbehörde nicht sicher die Voraussetzungen eines Straf- oder Ordnungswidrigkeitstatbestands zu beurteilen, hat sie nach § 79 Abs. 2 AufenthG das aufenthaltsrechtliche Antragsverfahren auszusetzen. Längstens gilt dies bis zur Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung. Für das Ausweisungsverfahren gilt dies ausdrücklich nicht.

Da § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG Regelerteilungsvoraussetzungen benennt, kann bei Vorliegen eines atypischen Falles auch bei Vorliegen eines Ausweisungsinteresses ein Aufenthaltstitel erteilt werden. Eine Tendenz ist abzusehen, dass darüber Abwägungsentscheidungen möglich bleiben und nicht rigoros das Vorliegen eines Ausweisungsinteresses dem beantragten Aufenthaltstitel abträglich ist (so auch BVerwG NVwZ 2019, S. 486 (488); näher dazu Samel, in: Dienelt/Bergmann (Hrsg.), Ausländerrecht, 12. Aufl. 2018, § 5 AufenthG Rn 48 f.).

Ausstrahlung auf Zustimmungsverfahren zu Aufenthaltstiteln

An anderer Stelle ist bereits erläutert worden, dass je nach Aufenthaltstitel und anwendbarer Rechtsgrundlage dessen Erteilung von einer Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit abhängig ist.

Für Aufenthaltstitel des gleichen betroffenen Ausländers kann die Bundesagentur für Arbeit nach § 40 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG bei pflichtgemäßer Ermessensausübung ihre Zustimmung verweigern, wenn dieser gegen § 404 Abs. 2 Nr. 4 AufenthG schuldhaft verstoßen hat. Nach überwiegender Auffassung soll es nur auf die Verfehlung und nicht auf die tatsächliche Sanktionierung ankommen (näher dazu Breidenbach, in: Kluth/Heusch (Hrsg.), BeckOK AuslR, 21. Ed. (Stand: Mai 2018), § 40 AufenthG Rn. 5.1.).

Weiterhin ist der Versagungstatbestand des § 40 Abs. 2 Nr. 3 AufenthG beachtlich, welcher eine Versagung nach Ermessen mit zwei Unterschieden erlaubt:

  • Erstens, der Arbeitgeber muss rechtskräftig innerhalb der letzten fünf Jahre mit einer Geldbuße nach § 404 Abs. 2 Nr. 3 AufenthG belegt worden sein.
  • Zweitens, es ist indes nicht erforderlich, dass die Belegung mit der Geldbuße anlässlich einer illegalen Beschäftigung desjenigen Ausländers erfolgte, für dessen Aufenthaltstitel nun die Zustimmung erteilt werden soll.

Informationsaustausch und Kooperation zwischen Behörden

Zuständige Behörde für die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten nach § 404 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 SGB III ist die Zollverwaltung (§ 405 Abs. 1 Nr. 1 SGB III), konkret dort die Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS). Sobald diese ein Verfahren einleitet, ist die zuständige Ausländerbehörde darüber zu informieren (§ 87 Abs. 4 S. 1 i.V.m. S. 3 AufenthG).

  • 405 Abs. 4 SGB III sieht eine Zusammenarbeit der FKS mit denjenigen Behörden vor, die in § 2 Abs. 2 SchwarzArbG genannt sind. Für Fälle der illegale Ausländerbeschäftigung können dies die Bundesagentur für Arbeit (§ 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 SchwarzArbG) sowie Ausländerbehörden und Auslandsvertretungen (§ 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 8 SchwarzArbG) sein. Der Anwendungsbereich des § 405 Abs. 4 SGB III betrifft die Phase der Ermittlung des Sachverhalts und Berücksichtigung von verwaltungsrechtlichen Bewertungen.

Eine Unterrichtung seitens der FKS über den Ausgang des Bußgeldverfahrens erfolgt dann in der Regel über § 49a Abs. 4 S. 2 OWiG.

Illegale Ausländerbeschäftigung: “Schnell” droht also mehr als “nur” Bußgeld

Bußgelder von maximal EUR 5.000 dürften wahrscheinlich nur die wenigstens Ausländer von einer illegalen Beschäftigung Abstand nehmen lassen. Doch die Sanktionskaskade hat weitaus gewichtigere Folgen. Schlimmstenfalls droht ein Einreise- und Aufenthaltsverbot infolge von Ausweisung und die Erwerbskarriere in Deutschland ist längerfristig geschädigt.

Eine illegale Beschäftigung kann durchaus schnell drohen, so beispielsweise bei

  • einer Änderung der Tätigkeit infolge von Beförderung, wenn der bisherige Aufenthaltstitel noch abweichende Beschränkungen enthält,
  • der Arbeitsaufnahme bei einem neuen Arbeitgeber, falls der aktuelle Aufenthaltstitel noch auf einen anderen Arbeitgeber beschränkt ist,
  • einer Erwerbstätigkeit bis zum Erhalt eines Aufenthaltstitels, gerade in den Fällen der visumsfreien Einreise nach § 41 Abs. 1 AufenthV,
  • der Fehlinterpretation von sog. Nichtbeschäftigungsfiktionen nach § 30 BeschV, die für bestimmte Fallgestaltungen kraft gesetzlicher Fiktion bestimmten Formen der Beschäftigung nicht als Erwerbstätigkeit i.S.d. § 4 Abs. 3 S. 1 i.V.m. § 2 Abs. 2 AufenthG behandeln.

Im letztgenannten Fall können sogar strafrechtliche Sanktionen drohen: Ausländer, die für einen kurzfristigen Aufenthalt nach § 4 Abs. 1 AufenthG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 2018/1806 i.V.m. Anhang II visumsfrei einreisen und sich nach Art. 20 Abs. 1 SDÜ in den Schengen-Staaten bis zu 90 Tage innerhalb von 180 Tagen aufhalten dürften, wird dann das Privileg der visumsfreien Einreise genommen. Dies regelt § 17 Abs. 1 AufenthV. Strafrechtlich Konsequenzen wären über § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG möglich.

Selbiges kann Ausländer treffen, die nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 2018/1806 i.V.m. Anhang I visumspflichtig sind, und vorsätzlich eine Beschäftigung nur mit einem (einfachen) Schengen-Visum ausüben. Anwendbare Sanktionsnorm wäre § 95 Abs. 1a AufenthG.

Schließlich sind die erschwerten Rechtsschutzmöglichkeiten zu bedenken

Ein Widerspruch oder eine Anfechtungsklage gegenüber der Ausweisung haben zwar aufschiebende Wirkung (siehe § 84 Abs. 2 S. 1 AufenthG), lassen aber aufgrund der gesetzlichen Sonderregelung trotz dessen die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts entfallen. Folge ist, dass der Ausländer ausreisepflichtig bleibt, aber die Ausreisepflicht nicht vollstreckt werden kann.

Verpflichtungswiderspruch und –klage gegen die Ablehnung eines des Antrags auf Erteilung eines Aufenthaltstitels haben aufgrund von § 84 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AufenthG keine aufschiebende Wirkung. Diese Besonderheit, d.h. der Ausschluss des Suspensiveffekts bei einem Verpflichtungsbegehren, folgt aus § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG: Diese Normen enthalten eine gesetzliche Fiktionswirkung, wenn unter den dort genannten Voraussetzungen ein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gestellt wird.

Erforderlich wird einstweiliger Rechtsschutz über § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO mit dem Ziel der Herstellung der aufschiebenden Wirkung. Die Beantragung der Herstellung der aufschiebenden Wirkung bei der zuständigen Behörde nach § 80 Abs. 4 VwGO ist in der Praxis ein stumpfes Schwert und zumindest ist ein entsprechender erfolgloser Antrag auch nicht Sachentscheidungsvoraussetzung.

RA Dr. Sebastian Klaus
Senior Manager, Employment | Global Immigration Services
KPMG Law Rechtsanwaltsgesellschaft mbH (Frankfurt)

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