Das Thema
Bereits im Jahr 2019 hat der Gesetzgeber entschieden, die elektronische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (eAU) einzuführen. Seither musste die Einführung aber mehrfach verschoben werden, weil viele Arztpraxen technisch für die erforderliche Datenübermittlung noch gar nicht ausgestattet waren. Nunmehr sieht es aber so aus, als wäre es am 1. Januar 2023 tatsächlich so weit. Zeit also für Arbeitgeber und Beschäftigte, sich auf die neuen Anforderungen einzustellen und vorzubereiten. Zwar bleibt einiges gleich, anderes ändert sich aber grundlegend. Zudem sind die Regeln künftig auch nicht mehr für alle Beschäftigten einheitlich. Ein Überblick.
Hintergrund
Die Einführung der eAU beruht auf dem Dritten Bürokratieentlastungsgesetz, das am 28. November 2019 im Bundesgesetzblatt (BGBl. 2019 I 1746) verkündet wurde. Es entbehrt nicht einer gewissen Komik, wenn als Begründung für dieses Gesetz unter anderem ausgeführt wird: „Das Gesetz nutzt die Chancen der Digitalisierung, um die mühsame „Zettelwirtschaft“ in vielen Bereichen zu erleichtern“, während der Gesetzgeber Arbeitgebern gerade mit seinem neuen Nachweisgesetz (NachwG) nicht nur die Digitalisierung in Personalabteilungen unter Strafandrohung verboten hat, sondern zugleich die Zettelwirtschaft in nie dagewesener Art und Weise befeuert hat.
Bisherige Regelung: Nur die Beschäftigten müssen aktiv werden
Bislang sind erkrankte Beschäftigte – losgelöst von der Frage, wie sie versichert sind – gemäß § 5 Abs. 1 EFZG verpflichtet, (i) dem Arbeitgeber ihre Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen und (ii) am vierten Tag der Arbeitsunfähigkeit eine ärztliche Bescheinigung über deren Bestehen sowie deren voraussichtliche Dauer vorzulegen. Zu diesem Zweck erhalten Beschäftigte von ihrem Arzt derzeit drei Ausfertigungen der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (AU): eine zur Übermittlung an die Krankenkasse, eine für ihre eigenen Unterlagen und eine – ohne Diagnose, der sog. gelbe Schein – zur Vorlage beim Arbeitgeber. Sind sie länger erkrankt als dies im gelben Schein angegeben ist, müssen sie einen weiteren vorlegen. Nicht selten ist der Verstoß gegen diese Verpflichtung zur Vorlage der AU ein Grund für Abmahnungen und – bei Wiederholungen – Kündigungen.
Arbeitgeber hingegen müssen bislang nicht tätig werden. Sie haben lediglich die Möglichkeit, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung auch bereits früher zu verlangen.
Neuregelung: Mitteilungspflicht der Beschäftigten bleibt unverändert
An der in § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG geregelten Mitteilungspflicht der Beschäftigten ändert sich zum 1. Januar 2023 nichts. Auch nach dem 1. Januar 2023 müssen alle Beschäftigten dem Arbeitgeber also weiter jede Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitteilen. Die Mitteilungspflicht gewinnt aber in Bezug auf einen Teil der Beschäftigten an Bedeutung (siehe unten).
In Bezug auf die Verpflichtung zur Vorlage der AU ist ab dem 1. Januar 2023 zu unterscheiden:
Gesetzlich Krankenversicherte
Für gesetzlich krankenversicherte Beschäftigte, die einen an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Arzt aufsuchen, gilt – mit Ausnahme von geringfügig Beschäftigten in Privathaushalten – der neue § 5 Abs. 1a EFZG. Dieser lautet:
„Absatz 1 Satz 2 bis 5 gilt nicht für Arbeitnehmer, die Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse sind. Diese sind verpflichtet, zu den in Abs. 1 Satz 2 bis 4 genannten Zeitpunkten das Bestehen einer Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer feststellen und sich eine ärztliche Bescheinigung nach Abs. 1 Satz 2 oder 4 aushändigen zu lassen. […].“
Sie müssen also ihrem Arbeitgeber nach der Mitteilungspflicht keine AU mehr vorlegen, sondern nur noch ihre Arbeitsunfähigkeit und deren Dauer von einem Arzt feststellen und sich eine ärztliche Bescheinigung aushändigen lassen. Die Papierbescheinigung für die Beschäftigten entfällt mithin nicht. Sie soll den Beschäftigten weiterhin als Beweismittel erhalten bleiben, etwa – so der Gesetzgeber – bei „fehlgeschlagener Übermittlung im elektronischen Verfahren“.
Abrufungsverpflichtung des Arbeitgebers
Um eine eAU zu erhalten, muss sodann der Arbeitgeber tätig werden. Denn dieser muss die durch den Arzt an die Krankenkasse übermittelte eAU mittels gesicherter und verschlüsselter Datenübertragung bei der Krankenkasse abrufen. § 109 Abs. 1 SGB IV sieht insoweit vor, dass die Krankenkassen nach Eingang der Arbeitsunfähigkeitsdaten eine Meldung „zum Abruf für den Arbeitgeber“ zu erstellen haben.
Arbeitgeber müssen also in Bezug auf die gesetzlich Krankenversicherten künftig selbst aktiv werden – aus einer Bringschuld des Arbeitnehmers wird eine Holschuld des Arbeitgebers. Dies stellt einen erheblichen Mehraufwand für Arbeitgeber dar. Denn ein regelmäßiger oder pauschaler Abruf durch Arbeitgeber ist nicht zulässig. Die eAU kann nur individuell für den jeweiligen Beschäftigten und den jeweiligen Zeitraum angefordert werden. So muss der Arbeitgeber beim Abruf jeweils den Tag des Beginns der Arbeitsunfähigkeit konkret angeben. Auch eine Fortsetzungsbescheinigung wird nicht automatisch aufgrund der ursprünglichen Abrufung übermittelt, sondern muss vom Arbeitgeber erneut angefordert werden.
Mitteilungspflicht gewinnt an Bedeutung
Die Mitteilungspflicht bezüglich der Arbeitsunfähigkeit gewinnt in Bezug auf diese Gruppe von Beschäftigten mithin deutlich an Bedeutung. Denn zum einen können Arbeitgeber sich nur dann an die Krankenkasse wenden, wenn sie von der Arbeitsunfähigkeit durch den Beschäftigten erfahren haben. Erlangen sie bisher bei einem Verstoß gegen die Mitteilungspflicht auch dann noch Kenntnis von der Arbeitsunfähigkeit, wenn ein Beschäftigter trotz unterlassener Krankmeldung später die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegt, fällt diese Möglichkeit zukünftig weg. Zudem ist der durch die Beschäftigten angegebene Zeitraum von Bedeutung. Liegt der vom Arbeitgeber bei der Abfrage genannte Beginn der Arbeitsunfähigkeit mehr als fünf Kalendertage vor dem bei der Krankenkasse gemeldeten Beginn des Arbeitsunfähigkeitszeitraums, erfolgt laut der Ausführungen des GKV-Spitzenverbandes nämlich die Rückmeldung „4 – eAU/Krankenhausmeldung liegt nicht vor“.
Erst ab Tag 4 liegt Gewissheit vor: eAU liegt künftig erst deutlich später vor
Arbeitgeber müssen sich zudem darauf einstellen, die eAU künftig erst später zu erhalten als dies derzeit mit dem gelben Schein der Fall ist. Der GKV-Spitzenverband führt dazu aus: „Von einer tatsächlichen ärztlichen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers kann mit Sicherheit regelmäßig erst am 4. Tag der Arbeitsunfähigkeit ausgegangen werden, weshalb aufgrund der zeitversetzten Übermittlung vom Arzt an die Krankenkasse eine Abfrage erst frühestens ein Kalendertag nach der ärztlichen Feststellung sinnvoll ist, demnach frühestens ab dem 5. Kalendertag der dem Arbeitgeber durch den Arbeitnehmer gemeldeten Arbeitsunfähigkeit.“ Wird die Anfrage zu früh gestellt und liegt noch keine Meldung des Arztes vor, erhalten Arbeitgeber die Rückmeldung „04 = eAU/Krankenhausmeldung liegt nicht vor“. Es bedarf sodann einer erneuten Abfrage durch den Arbeitgeber. In Bezug auf die Dauer der Bearbeitung einer Abfrage führt der GKV-Spitzenverband weiter aus: „Die Daten sind in der Regel unverzüglich, jedoch spätestens am auf die Anfrage folgenden Werktag zu übermitteln; Samstage gelten insoweit nicht als Werktage.“
Vor dem sechsten Tag der Arbeitsunfähigkeit müssen Arbeitgeber mithin künftig nicht mehr mit einer AU rechnen. Vielmehr sind sie gut beraten, sich jedenfalls in der Anfangszeit auch auf eine deutlich spätere Übermittlung einzustellen. So ist damit zu rechnen, dass es trotz der mehrfachen Verschiebung des Beginns zumindest in der Anfangsphase auch weiterhin zu Störungen beim Abruf der Daten kommt. Auch können technische Probleme bei der Übermittlung durch die Arztpraxen eine zeitliche Verzögerung bewirken. Die Eingabe falscher Daten, der falschen Krankenkasse, ein nicht vermerkter Krankenkassenwechsel oder eine Behandlung ohne Krankenkassenkarte sind weitere mögliche Fehlerquellen.
Behandlung durch einen Privatarzt oder im Ausland: keine Änderung
Suchen gesetzlich Versicherte einen Privatarzt in Deutschland oder einen Arzt im Ausland auf, gilt das Vorstehende nicht. Dann müssen sie sich weiter wie bisher auch eine Papier-AU für den Arbeitgeber ausstellen lassen und diese dem Arbeitgeber aktiv vorlegen.
Privat Krankenversicherte: keine Änderung
Für privat krankenversicherte Beschäftigte gilt der neue § 5 Abs. 1a EFZG ebenfalls nicht. Auch diese müssen sich mithin weiterhin wie bisher auch eine Papier-AU für den Arbeitgeber ausstellen lassen und diese dem Arbeitgeber aktiv vorlegen.
Konsequenzen für Arbeitgeber
Ausgehend von diesen unterschiedlichen Regelungen, müssen Arbeitgeber in der Personalabteilung ab dem 1. Januar 2023 mithin zwei unterschiedliche Prozesse und Abläufe in Bezug auf den Nachweis einer Erkrankung einführen und berücksichtigen. Eine Vereinfachung für Arbeitgeber geht mit der Einführung der eAU auch deshalb nicht einher.
Künftige Arbeitsvertragsgestaltung wird noch komplizierter
Weiter wird die Gestaltung von Arbeitsverträgen dadurch ab dem 1. Januar 2023 (noch) komplizierter. Denn möchten Arbeitgeber nicht einfach auf die gesetzliche Regelung verweisen, sondern diese – was in der Praxis häufig der Fall ist – im Arbeitsvertrag noch einmal aufführen, muss eine Unterteilung zwischen gesetzlich und privat Krankenversicherten vorgenommen werden. Aufgezeigt werden muss dann auch der Fall, dass gesetzlich Krankenversicherte einen Arzt aufsuchen, der nicht an der kassenärztlichen Versorgung teilnimmt (Privatarzt oder Ausland). Alternativ bietet sich an, oder gar keine Regelung in Bezug auf eine etwaige Arbeitsunfähigkeit aufnehmen. Dann würde unbestritten die gesetzlichen Regelungen gelten, auch wenn dies natürlich zulasten der Transparenz für die Beschäftigten geht.
Anpassung von Altverträgen nicht erforderlich
Eine Anpassung von Altverträgen ist aber nicht erforderlich. Bestehende Regelungen, wonach die AU vorgelegt werden muss, entsprechen in den Anwendungsfällen des § 5 Abs. 1a EFZG nicht länger den gesetzlichen Vorgaben und sind wegen des Verbots nachteiliger Abweichungen (§ 12 EFZG) unwirksam. In der Folge gelten sodann – wie beim völligen Fehlen konkreter Hinweise auf die Anzeige- und Nachweispflichten nach dem EFZG – die gesetzlichen Regelungen.
Inhalt der elektronischen AU
Auch inhaltlich unterscheidet sich die eAU vom gelben Schein. Die Krankenkassen stellen dem Arbeitgeber nämlich nur noch den Namen des Arbeitnehmers, Beginn und Ende der Arbeitsunfähigkeit, das Datum der ärztlichen Feststellung, die Bezeichnung Erst- oder Folgebescheinigung und Anhaltspunkte für einen Arbeitsunfall mit. Nicht mehr übermittelt werden der Name und die Fachrichtung des behandelnden Arztes.
Damit entfallen für Arbeitgeber in Bezug auf gesetzlich Krankenversicherte, die einen Vertragsarzt aufsuchen, zukünftig die Informationen, die ihnen im Einzelfall zur Begründung von Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit oder als Anlass für die Einbindung des medizinischen Dienstes (§ 275 Ia Nr. 1 lit. b SGB V) dienen konnten.
Abweichende Vereinbarung zulässig?
Arbeitgeber können mit gesetzlich Krankenversicherten Beschäftigten ab dem 1. Januar 2023 auch nicht wirksam vereinbaren, dass sie gleichwohl weiter die ihnen von einem Vertragsarzt ausgestellte AU vorlegen müssen. Auch bei Verpflichtung zur Schwärzung des hierauf angegebenen Diagnoseschlüssels ist dies ausgeschlossen. Denn nach § 12 EFZG kann von § 5 EFZG nicht zulasten eines Arbeitnehmers abgewichen werden. Um eine solche nachteilige Abweichung würde es sich bei der Verpflichtung, entgegen der neuen gesetzlichen Regelung des § 5 Abs. 1 a EFZG weiter die Arbeitsunfähigkeit durch Vorlage einer AU nachweisen zu müssen, aber handeln. Aus denselben Gründen ist es auch nicht möglich, eine solche Regelung wirksam in eine Betriebsvereinbarung oder einen Tarifvertrag aufzunehmen.
Die „Bitte“ an die Beschäftigten, die AU „freiwillig“ vorzulegen, dürfte schon an der Freiwilligkeit scheitern und sollte daher ebenfalls unterbleiben.
Leistungsverweigerungsrecht
Der Arbeitgeber ist bisher gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 EFZG berechtigt, die Lohnfortzahlung zu verweigern, wenn Beschäftigte die AU nicht oder nicht rechtzeitig vorlegen. Eine Änderung dieser Vorschrift ist bislang nicht vorgesehen. Nach dem neuen § 5 Abs. 1a EFZG sind Beschäftigte aber nicht mehr zur Vorlage der AU verpflichtet.
Mit der Verlagerung der Verantwortlichkeit auf den Arbeitgeber dürfte mithin auch das Leistungsverweigerungsrecht erlöschen. Eine entsprechende Anwendung von § 7 Abs. 1 Nr. 1 EFZG auf die Verletzung der Feststellungspflicht wird aufgrund des eindeutigen Wortlauts wohl nicht möglich sein. Es bleibt abzuwarten, ob der Gesetzgeber insoweit noch eine Änderung vornimmt.
Fazit: Unterschätzen Sie nicht die Einführung der eAU!
Während viele Personalabteilungen noch dabei sind, den mit dem NachwG einhergehenden Mehraufwand zu bewältigen, steht mit der Einführung der eAU die nächste Aufgabe vor der Tür. Arbeitgebern ist daher zu empfehlen, sich zeitnah mit den neuen Anforderungen vertraut zu machen und sich auf die Umstellungen vorzubereiten.
